Ми звикли сприймати ЄС як лідера зеленої енергетики. Європейські країни повільно, але впевнено замінюють джерела енергії на користь поновлюваних. Однак незабаром ситуація може змінитися.

Річ у тім, що ідея зеленої енергетики почала втрачати прихильників в Європейському Союзі. Пояснення вкрай банальне – гроші.

Щоб зрозуміти причини цього, варто нагадати, що основна ідея, що лежить в основі підвищеного зеленого тарифу, дуже проста – знизити витрати входження на ринок (сонячна і вітроенергетика вимагають великих витрат при початку виробництва енергії) і стимулювати інвестування в зелену генерацію.

За останні 20 років в тій чи іншій формі зелені тарифи запровадили в себе понад 45 країн. В Європі першою була Німеччина (1991 рік), за нею – Швейцарія (1992) та Італія (1993). Україна вступила в зелений клуб у 2008 році.

Спочатку це призвело до помітних позитивних результатів. Німеччина, далеко не найсонячніша країна в світі, стала світовим лідером у сонячної генерації. На сьогодні Німеччина виробляє близько 18% всієї "зеленої" електроенергії в ЄС, одразу за нею йде Італія (близько 12%).

Загалом же в ЄС близько третини всієї енергії отримують з відновлюваних джерел.

Однак слідом за першим захопленням прийшло і перше охолодження. Причина цього проста – енергія з відновлюваних джерел передбачувано виявилася дуже дорогою.

Більше того, закон наказував енергетичним компаніям укладати договори на поставку зеленої електроенергії на тривалий термін, до 20 років, з фіксацією ціни на момент укладання договору.

Як наслідок, у Німеччині за контрактами 5-10-річної давнини сонячна енергія продовжує викуповуватися по 45-50 центів за кіловат, тоді як сьогодні ціна сонячного кіловата в Німеччині ледь досягає 12 центів.

Навіть якщо сьогодні держава і схаменеться, радикально знизивши зелені тарифи на майбутнє і обмеживши обсяг генерації, це матиме не такий вже й сильний ефект – у Німеччині, наприклад, значна частина зеленої генерації введена в 2010-2013 роках, а це означає, що за старими високими тарифами енергію доведеться сплачувати ще як мінімум 15 років.

Зрозуміло, що для європейських урядів дуже велика спокуса – змінити чи скасувати правило про фіксування ціни на 20 років заднім числом, тим самим радикально знизивши навантаження на покупців енергії.

Німеччина, швидше за все, на це не піде. Але в Європі є й менш стійкі економіки, які можуть бути змушені це зробити.

Є м'якший варіант. Насправді, навіть якщо прибрати преференції тільки з сьогоднішнього дня, це вже радикально знизить прибутковість зелених проектів. З урахуванням того, що такі проекти, як правило, розраховувалися на багаторічну окупність, економічний ефект для їхніх власників буде не менш руйнівний.

Тому тут критичного значення набуває принцип непорушності договору (або правової визначеності) і захисту прав інвестора на передбачуваність регуляторного оточення. Як і у випадку невдалого шлюбу, на початку райдужні стосунки несподівано переходять у правовий вимір.

Як відомо, основним засобом захисту прав приватних інвесторів у міжнародному праві є система міжнародних договорів про захист інвестицій у поєднанні з інститутом інвестиційного арбітражу. Інвестори в інфраструктурні проекти, такі як сонячна електростанція, можуть вимагати компенсації збитків, завданих порушенням їхніх прав за договором про захист інвестицій, тобто фактично оскаржити перед міжнародним арбітражем дії держави, що негативно впливають на їхні активи.

В цілому справа про зелені тарифи виглядає як класичний спір, для якого і створювався інвестиційний арбітраж: великий проект під чіткі довгострокові обіцянки держави, подальше регуляторне втручання, ясна економіка збитків.

Більш того, на відміну від інших галузей економіки, де захист інвестора будується на двосторонніх угодах про захист інвестицій, енергетика в Європі регулюється Договором до Енергетичної хартії, детально розробленим інструментом, який містить цілу низку засобів захисту прав інвестора, які взагалі не були доступні за двосторонніми договорами.

Тому не дивно, що

спроби європейських держав знизити тиск зелених тарифів на свою економіку одразу ж викликали протидію в інвестиційному арбітражі.

Проти Іспанії вже подано більше 20 арбітражних вимог, також нові справи ініційовані проти Італії та Чехії. Це найбільша серія позовів до західноєвропейських країн за всю історію існування інвестиційного арбітражу.

В Іспанії уряд не пішов на перегляд тарифів заднім числом. Замість цього були внесені технічні зміни, які, тим не менш, мали ефект 10% зниження прибутковості сонячних проектів.

Так, з 2010 року було запроваджено ліміт часу в межах року, протягом якого дозволялася генерація за зеленим тарифом; з 2011 року сонячні електростанції змусили платити збір за доступ до енергомережі і забезпечити установку систем запобігання стрибків напруги. Зрештою, в 2013 році Іспанія взагалі відмовилася від застосування зеленого тарифу до нових електростанцій.

Ці дії уряду інвестори оскаржили, швидше за все, як порушення їхніх законних очікувань (legitimate expectations), які базувалися на обіцянках держави.

Дійсно, у багатьох справах досі держава визнавалася відповідальною, якщо вона спочатку створювала, а потім порушувала очікування інвестора, в тому числі щодо регуляторного режиму або дохідності інвестицій: див. наприклад, справи El Paso v Argentina, Thunderbird v Mexico, Waste Management v Mexico, Saluka v Czech Republic та інші.

Поки що розгляд переважної більшості справ за зеленим тарифом не завершено, і позиція інвестиційних трибуналів щодо законності змін зеленого режиму невідома.

Яке значення це має для України?

Україна в питанні зеленого тарифу перебуває зараз швидше на стадії невдоволення. Законодавчо тариф був прив'язаний до євро, але радикальна девальвація української валюти призвела до того, що НКРЕ з великим небажанням офіційно переглядала тариф відповідно до курсу євро. У 2014-2015 роках мали місце великі затримки з перерахуванням тарифу, або перерахунок проводився одночасно з його зниженням з посиланням на надзвичайні заходи в енергетиці.

Зараз все частіше лунають пропозиції про радикальне зниження "зеленого" тарифу. Яскравим прикладом є законопроект № 5129, що передбачає велике зниження тарифів для сонячних електростанцій, ще й фактично зі зворотною силою – тобто він поширюватиметься і на станції, вже введені в експлуатацію.

Ухвалення подібних рішень небезпечне з точки зору можливих інвестиційних позовів проти держави.

Так само, як і Іспанія, Україна є повноправним учасником Договору до Енергетичної хартії і несе ті ж зобов'язання перед іноземними інвесторами, в тому числі і щодо стабільності законодавства та захисту законних очікувань інвесторів.

Міжнародне право, в свою чергу, вкрай негативно ставиться до змін правил заднім числом, особливо якщо держава спочатку обіцяла їх довгострокову стабільність, а причина змін банально фінансова.

У результаті не можна виключити, що економічний ефект від неправомірного зниження зеленого тарифу компенсується програшем України у низці справ інвестиційного арбітражу.

Автор: Дмитро Шемелін,

юрист ЮФ "Ілляшев та Партнери"

Публікації в рубриці "Експертна думка" не є редакційними статтями і відображають виключно точку зору автора