Прошел год с потери Украиной Крыма. И, возможно, именно эта печальная годовщина побудила правительство искать действенные пути создания условий для юридической ответственности государства Россия за оккупацию полуострова, кроме механизмов Европейского суда по правам человека.

Правительство отчитывается о постоянном росте числа исков в Европейский суд по правам человека с целью защиты своих государственных интересов.

Однако, учитывая продолжительность рассмотрения дел в данной инстанции – например, перенос на полгода даты подачи российским правительством официального комментария относительно приемлемости жалоб Украины, – мы вынуждены констатировать:

такой механизм отстаивания национальных интересов – это перспектива даже не завтрашнего дня.

Во время отчета коалиционного правительства, совпавшего с годовщиной оккупации Крыма, как приоритетная задача было определено внедрение эффективного механизма привлечения к ответственности нашего северного соседа за его противоправные действия.

Через несколько дней после отчета на сайте Верховной рады появился правительственный законопроект (регистрационный № 2380) "О юрисдикционных иммунитетах и ответственности иностранных государств".

Инициатива правительства урегулировать вопросы ограничения иммунитета иностранных государств в Украине, безусловно, актуальна в условиях современности. И примеров такого ограничения на законодательном уровне в мире много – Австрия (1974), Великобритания (1978), США (1976), Сингапур (1979), ЮАР (1981), Пакистане (1981), Канада (1982).

Но надо учитывать и то, что соответствующие законы в других государствах готовились годами и были предметом широкого обсуждения в научных кругах.

Вполне осознавая то, что в распоряжении Украины в условиях необъявленной войны нет долгих лет на разработку соответствующих законопроектов, все же должны констатировать, что вопросы иммунитета государства являются одними из ключевых в международном праве, и для определения границ таких иммунитетов в национальном законодательстве должны быть привлечены ведущие юристы-практики и ученые.

Возвращаясь собственно к тексту законопроекта, следует отметить, что само его название и структура, которая объединяет вопросы юрисдикционных иммунитетов и ответственности иностранного государства, неуместны. Надо четко понимать, что ограничение иммунитета государства никоим образом не означает, что оно в чем-то виновато. Снятие иммунитета позволяет лишь вовлечь государство в конкретный процесс.

Вопросы противоправности в действиях того или иного государства должны быть установлены в рамках международных юрисдикционных органов и могут быть закреплены решениями соответствующих государственных институций страны, страдающей от агрессии, а не ее национальными судами.

Любой из приведенных выше законов других стран не затрагивает вопросы ответственности, поскольку "иммунитет" и "ответственность" – это совершенно разные правовые категории. Вопрос ответственности государства лежит в плоскости применения санкций – больше в политической плоскости, в то время как категория иммунитета – это чисто правовая категория. То есть две указанные категории по своей сути несочетаемы.

Должны констатировать, что за основу упомянутого законопроекта, цель которого – ограничить иммунитет РФ, был взят, как ни парадоксально, именно российский законопроект.

К тому же большинство статей были просто технически воспроизведены.

В других случаях статьи российского законопроекта были объединены, но иногда таким образом, что потеряли смысл.

Даже больше, при компиляции норм российского законопроекта не учтено то, что его предмет несколько шире, что и отражено в названии "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности".

Ключевой вопрос, который надо иметь ввиду – РФ и Украина исходят из различных теорий иммунитета государства.

В РФ действует теория абсолютного иммунитета, а в Украине – функционального, что тоже должно быть учтено при "творческой" обработке российского законопроекта.

Теория абсолютного иммунитета, которая исторически возникла первой, исходит из того, что государство может быть лишено иммунитета исключительно со своего согласия. В свою очередь функциональный иммунитет исходит из того, что, если государство вступает в частно-правовые отношения, не свойственные для суверена, то даже при отсутствии согласия его иммунитет может быть ограничен.

Следует отметить, что сегодня в мире регламентация вопросов, связанных с иммунитетом, движется в сторону функционального иммунитета, постепенно отходя от абсолютного. И если при согласии государства на ограничение иммунитета, независимо от выбранной теории, создается бесспорная возможность привлечения государства к судебному процессу, то в случае отсутствия такого согласия соответствующее правовое регулирование должно быть четким, совершенным и в полной мере соответствовать нормам и принципам права.

При разработке отечественного законопроекта стоит обратиться и к опыту других стран, указанных выше, а также к Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 года, с соответствующим пояснительным докладом, к Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 года, и тому подобное.

Нецелесообразна попытка авторов законопроекта распространить действие этого закона на хозяйствующие субъекты иностранного государства. Украинское законодательство исходит из того, что государство не отвечает по обязательствам юридических лиц, и наоборот. Эта позиция всегда отстаивалась государством в международных инвестиционных арбитражах и при подаче любого иска к нему в связи с деятельностью государственных предприятий.

Если Европейский суд по правам человека очень часто отождествляет государственные предприятия с государством, то суды общей юрисдикции или арбитражи могут иметь совершенно другой взгляд на этот вопрос.

Отдельно следует остановиться на формулировке ст. 22 законопроекта о контрмерах. Она абсолютно неприемлема в контексте этого закона. А положение о невыполнение международно-правовых обязательств грубо нарушает Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 года и основополагающий принцип международного права.

Действующее законодательство Украины предусматривает возможность применить реторсию к государству, которое нарушает иммунитет нашего государства (ст. 79 закона Украины "О международном частном праве"), и даже есть определенная практика по этому вопросу (Постановление КМУ от 8.11.2000 года №1663).

Кроме этого, законопроект в целом содержит огромное количество абсолютно нелепых формулировок, как с точки зрения международного права, так и с оглядкой на нормы украинского законодательства.

Ключевой задачей этого законопроекта является создание возможности вынесения в Украине ее национальными судами решений против иностранного государства, которые бы воспринимались в других юрисдикциях.

Речь идет о признании и исполнении таких решений иностранными судами. В противном случае, закон будет мертворожденным и закончится "фейком" в контексте защиты интересов нашего государства и ее граждан.

Следует помнить, что при рассмотрении вопроса о допуске решения украинского суда к исполнению в другой юрисдикции иностранный суд будет оценивать много факторов. Очень бы не хотелось, чтобы несовершенство закона стало основанием для отказа иностранного суда в признании решений отечественной Фемиды.

К тому же нужно иметь в виду, что только этот закон не станет решением вопроса ответственности РФ за те противоправные действия, которые она совершает на территории Украины. К решению этого вопроса следует подходить системно, дорабатывая уже существующую правовую базу, в частности закон "Об обеспечении прав и свобод граждан и правовом режиме на временно оккупированной территории Украины" и многие другие.

Автор: Герман Галущенко,

кандидат юридических наук,
член правления
ОО "Украинский центр содействия инвестициям и торговле" (ITFC)