У чергу за Коломойським: що отримає Україна від поразки Росії в Гаазі
Минулого тижня стало відомо про рішення першого міжнародного арбітражу у справі про економічні наслідки анексії Криму. Арбітражний трибунал ad hoc виніс рішення на користь 18 українських компаній та однієї фізичної особи у справі проти Російської Федерації стосовно нерухомості, експропрійованої після окупації півострова.
За даними профільного видання IAReporter, інвесторам присуджено компенсацію у розмірі близько 159 мільйонів доларів США.
Повний текст рішення конфіденційний – такими є правила арбітражу (та й про саме рішення світ дізнався із затримкою, адже його винесли ще 2 травня). Але вже зараз у справі є достатньо інформації.
У цій статті – відповіді на запитання про деталі арбітражного розгляду; про те, чи реально стягнути компенсації з росіян; про мільйонні витрати на адвокатів; а також про те, як діятиме Росія, щоби оскаржити свій програш.
А ще – про те, що програш росіян у "кримській справі" є, напевно, не останнім. Але водночас – перемога українців ще не є остаточною
Чиї мільйони?
Варто ще раз підкреслити: українська держава формально не причетна до цієї перемоги, адже до росіян позивалися приватні компанії (та один громадянин як приватна особа).
Саме тому в назві справи немає згадки про Україну: вона зветься "Everest Estate та інші проти Російської Федерації".
Принаймні частина компаній-позивачів, які спільно вели цей процес, пов'язані з Ігорем Коломойським. Та й приватного позивача не назвеш далеким від названого бізнесмена – приватним учасником позову є колишній голова правління ПриватБанку Олександр Дубілет.
Але "справа Евересту" – не остання у цій серії. На черзі – позови інших компаній, в тому числі державних.
Схожі інвестиційні арбітражі проти Росії вже розпочали "Укрнафта", ПриватБанк, "Нафтогаз України", Ощадбанк, аеропорт Бельбек та особисто громадянин Ігор Коломойський тощо. У квітні стало відомо, що "Укренерго" також розпочинає схожий процес. Арбітражні рішення у справах ПриватБанку та аеропорту Бельбек мають з’явитися вже ближчим часом (слухання по суті відбулись півроку тому).
В "Нафтогазі" також розраховують отримати рішення вже у 2018 році.
Усі ці компанії отримали підстави для арбітражу за Угодою про заохочення та взаємний захист інвестицій між урядами України та Російської Федерації від 1998 року.
Угода надає інвесторам право – на їхній вибір – позиватися не лише у національні суди, але також у міжнародний арбітраж за правилами Стокгольмської арбітражної палати, або в ad hoc арбітраж відповідно до арбітражних правил ЮНСІТРАЛ (визначений Комісією ООН щодо права міжнародної торгівлі). "Арбітражне рішення буде остаточним і обов'язковим для обох сторін спору", – йдеться в міжурядовому договорі.
Арбітраж, на відміну від судів, не є постійно діючим органом, а утворюється сторонами окремо для кожного спору.
Важлива деталь: такий арбітраж створюється для вирішення спорів між іноземним інвестором та державою, на території якої знаходяться інвестиції. Всі позивачі – українські компанії.
Трибунал без Росії
У відповідь на повідомлення про початок арбітражу Росія надіслала два листи, в яких зазначила, що угода між Україною та РФ не може бути підставою для формування трибуналу і що вона не визнає юрисдикцію арбітражу. В подальшому Росія ігнорувала повідомлення арбітражу.
Але попри відмову Росії від участі в процесі рішення має обов’язковий характер відповідно до правил ЮНСІТРАЛ.
Відсутність однієї зі сторін не полегшує, а навпаки, ускладнює процес. Трибунал має докласти додаткові зусилля для справедливого та повного розгляду справи. Вся комунікація між арбітрами та інвесторами надсилалася також Росії. Трибунал надсилав свої запитання обом сторонам (але на них відповідали тільки українські інвестори). Крім того, за відсутності однієї зі сторін арбітри часто є активнішими в процесі. Зокрема, вони самі ініціюють розгляд тих питань, які мав би поставити відповідач (наприклад, щодо юрисдикції).
Хоча арбітраж за правилами ЮНСІТРАЛ створювався саме під цю справу, функції його секретаріату виконував Постійний третейський суд (Permanent Court of Arbitration) – арбітражна інституція, розташована в Гаазі в Палаці Миру.
Арбітражний трибунал складається з трьох арбітрів. Кожна сторона обирає від себе арбітра, а далі два обраних арбітри вибирають головуючого.
Але Росія не могла заблокувати формування трибуналу.
Якщо одна сторона призначила свого арбітра, а інша не зробила цього протягом 30 днів, то замість неї цей вибір робить "компетентний орган", який призначається генеральним секретарем Постійного третейського суду.
У "справі Евересту" українські інвестори від себе призначили арбітром Майкла Різмана, професора міжнародного права Єльського університету. Третейський суд призначив "компетентним органом" іншого відомого правника Майкла Хвонга, а той обрав від імені Росії німця, доктора права Рольфа Кніпера. Два призначених арбітри обрали головуючим іспанця, доктора права Андреса Ріго Суреда.
Чому Гаага?
У випадках, коли сторони не домовились про місце арбітражу, арбітражний трибунал призначає його самостійно. У "справі Евересту" – обрали Гаагу.
Водночас засідання та наради арбітрів могли проводитись у будь-якій країні світу незалежно від місця арбітражу. В цій справі засідання щодо юрисдикції пройшло в Нью-Йорку, а засідання по суті – в Гаазі. Та вибір офіційного місця арбітражу є важливим: він надає нідерландським судам особливі права.
Наприклад, тільки за місцем арбітражу можна подати заяву про скасування арбітражного рішення ще до того, як воно буде виконуватись, і ми до цього ще повернемося.
Інвестиції під контролем агресора
Міжурядова угода України та РФ захищає інвестиції, що вкладені інвестором однієї держави на території іншої держави відповідно до її законодавства.
Але специфікою "українських" справ є те, що інвестиції українських компаній були здійснені на території України, і лише згодом вона була окупована Росією.
Слід зазначити, що арбітраж не вирішував питання законності анексії Криму.
Але він дійшов висновку, що такі інвестиції також підлягають захисту, оскільки в розумінні згаданої угоди термін "територія" включає в себе як суверенну, так і де-факто підконтрольну державі територію.
І це стало прецедентом світового масштабу.
Трибунали як у справі "Еверест проти РФ", так і у схожих справах "Стабілу", "Укрнафти", аеропорту Бельбек та ПриватБанку вперше за історію дійшли висновку, що інвестиції на де-факто контрольованій державою території підпадають під захист міжурядової угоди про захист інвестицій.
Очевидно, що саме цей момент Росія може використати як привід для оскарження рішення арбітрів. Тому висновок трибуналу щодо юрисдикції ще буде перевірений у судах за місцем арбітражу (пам’ятаєте, ми згадували про особливу роль нідерландських судів!) та в країнах, де інвестори будуть намагатись виконати рішення та стягнути багатомільйонну компенсацію з росіян.
Що вирішив трибунал по суті?
Українські інвестори вимагали компенсації за майно, експропрійоване у них внаслідок окупації Криму Росією. Вони посилались на положення ст. 5 міжурядової угоди про захист інвестицій, які передбачають, що інвестиції не будуть експропрійовані, націоналізовані або піддані заходам, наслідки яких є рівними експропріації.
Факт експропріації був очевидним: коли майно відбирається державою і за нього не виплачується компенсація, проблем з юридичною класифікацією зазвичай не виникає. Натомість головною проблемою було доведення кількості втраченого майна та його вартості.
Арбітражний трибунал вирішив, що Росія має виплатити інвесторам-позивачам $159 млн включно з відсотками, та відшкодування витрат на юристів.
А гонорари юристів у міжнародному інвестиційному арбітражі зазвичай вражають.
Для участі у цих справах часто долучають висококласних юристів світового масштабу.
Наприклад, НАК "Нафтогаз України", яка нині веде схожий арбітражний процес проти РФ, планує заплатити своїм юридичним радникам з компанії Covington & Burling понад $6 млн.
У "приватівському" процесі інтереси інвесторів представляли вашингтонський та паризький офіси американської юридичної фірми Hughes Hubbard & Reed. Ця компанія в минулому вже здобула у РФ проміжну перемогу в інвестиційному арбітражі за позовом міноритарних акціонерів ЮКОС (RosInvestCo UK Ltd). Українським локальним радником виступила близька до Коломойського юридична фірма "Тезис" із Дніпра.
Що робитиме Росія?
Найімовірніше, Росія спробує скасувати рішення арбітражу в судах Нідерландів.
Наприклад, у справі щодо експропріації майна акціонерів ЮКОС Росія в 2016 році скасувала арбітражне рішення в Нідерландах (за основним позовом) та у Швеції (де відбувався арбітраж за позовом RosInvestCo).
Того ж року у схожу ситуацію потрапили юристи від Covington & Burling, які вели позов від імені групи Menatep, також у справі ЮКОСа – вони теж виграли арбітраж у Стокгольмі, але Росія скасувала це рішення, довівши у шведських судах, що арбітраж не мав юрисдикції для розгляду справи.
Це, звісно, ще не дозволяє робити прогнози щодо українських справ, оскільки питання юрисдикції в них сильно відрізняються від справ ЮКОСа. Але треба зважати, що через цю процедуру рішення трибуналу у "справі Евересту" ще може бути призупинено, доки не завершиться процес у Нідерландах. Очевидно, Росія заявлятиме, що дія міжурядової угоди про захист інвестицій не поширюється на українських інвесторів, які вкладали кошти в Україні, навіть якщо потім їхнє майно потрапило під контроль Росії.
До слова, Росія із задоволенням спробувала би скасувати рішення щодо юрисдикції ще торік, коли воно було винесено. Проте законодавство Нідерландів дозволяє звертатись за скасуванням тільки після остаточного рішення у справі.
Як приклад, у схожих справах українських інвесторів – "Укрнафти" та "Стабілу" – Росія вже звернулася з оскарженням юрисдикції міжнародного арбітражу. В тих провадженнях місцем арбітражу є Женева, і право Швейцарії дозволяє одразу звертатися за скасуванням окремого рішення щодо юрисдикції.
Варто додати, що скасування арбітражного рішення може бути підставою для відмови в його виконанні, але це – не залізне правило. У низці країн навіть скасоване арбітражне рішення визнається і виконується.
Як стягнути кошти з росіян?
Те, що Росія не брала участі в арбітражі, не знімає з неї зобов’язань щодо виконання його рішення. Існує Нью-Йоркська конвенція, яка передбачає примусове визнання та виконання арбітражних рішень в 159 державах-учасницях.
Але на стадії виконання рішення Росія також може заявити аргумент про відсутність юрисдикції арбітражного трибуналу, що є підставою для відмови у виконанні.
Слід також розуміти, що майно Російської Федерації за кордоном часто захищене імунітетом (як, приміром, будівлі російських посольств тощо). Де саме і яке саме майно можливо арештувати, залежить від законодавства та судової практики кожної конкретної країни. Точно можна сказати, що стягненим може бути лише майно, що використовується Росією в комерційних цілях.
Також проблемним є стягнення майна державних компаній, які є окремими юридичним особами та за загальним правилом не відповідають за порушення самої держави (хоча у міжнародній практиці є чимало прикладів, коли таке майно потрапляло під арешт – приміром, компанія Noga багато років поспіль дратувала росіян, арештовуючи літаки держкомпаній через борги держави).
Отже, виконання рішення буде непростою задачею для інвесторів.
Непростою – але досяжною.
Немає сумніву, що Росія все ж має комерційне майно в багатьох країнах, де таке стягнення можливе.
В чергу за компенсаціями?
Висновок арбітражного трибуналу про те, що відібрані інвестиції після анексії Криму підпадають під дію угоди про захист інвестицій, є цінним для інших компаній.
Формально арбітражне рішення не є обов’язковим для повторення у наступних арбітражних справах, проте арбітри можуть посилатися в своїх рішеннях на інші арбітражні справи і часто це роблять.
А отже, українські інвестори мають шанси на позитивні рішення щодо юрисдикції. А якщо компанія "Еверест" та її партнери виграють ще й процедуру оскарження в Нідерландах, це мотивує ще більшу кількість інвесторів подавати скарги проти Росії.
Але не всі інвестори можуть собі це дозволити.
Інвестиційний арбітраж – дороге задоволення.
Через це у світі поширена практика, коли витрати на арбітраж фінансують треті особи, які отримують відсоток від компенсації у разі позитивного результату (third-party funding). Звичайно, такі донори враховують складність примусового виконання рішення проти Росії, яка навряд чи виконає його добровільно. Та шанси отримати таке фінансування зростають в разі значної суми позовних вимог, яка виправдовує клопоти донора.
Отже, інвесторам, що бажають почати арбітраж проти Росії, але не мають достатньо коштів, слід об’єднувати зусилля (щоб збільшити суму позову) та шукати відповідне фінансування юридичної тяганини.
Автори:
Михайло Солдатенко, юрист-міжнародник;
Сергій Сидоренко, редактор "Європейської правди"