Рік на зміни: що може врятувати СОТ від знищення Трампом
Довгі роки запобіжником від масштабних торгових воєн слугував механізм вирішення спорів Світової організації торгівлі – як його характеризують, "діамант у короні" багатосторонньої торговельної системи.
Проте вже понад рік Сполучені Штати блокують призначення суддів Апеляційного органу СОТ, ставлячи під загрозу не тільки систему вирішення спорів, а й організацію як таку.
Що трапилося? Наразі продовжують роботу лише чотири судді Апеляційного органу із семи. Мандат одного з них завершиться вже 30 вересня 2018 року.
Як вже неодноразово заявляли Сполучені Штати, призначення нового судді буде заблоковано подібно до трьох попередніх. Таким чином, залишаються тільки троє суддів, що поки дозволяє забезпечити функціонування Апеляційного органу. Водночас спостерігається справжнє "цунамі" апеляцій, порівняно з попередніми роками.
Ця проблема напряму стосується й України, яка анонсувала апеляцію двох нещодавніх рішень щодо торгових суперечок з РФ.
В чому проблема?
Світова організація торгівлі – це перш за все форум для переговорів. Тому вирішення суперечок у СОТ починається з консультацій між сторонами: згідно зі статистикою, приблизно третина спорів завершується вже на цьому етапі. Проте останнім часом все більше суперечок переходять до наступної стадії – квазі-судової, що включає розгляд спору групою експертів та Апеляційним органом (в разі апеляції).
Варто зазначити, що частка суперечок, які подаються на апеляцію, дуже висока – близько 70%. Далі рішення групи експертів або Апеляційного органу затверджується Органом вирішення суперечок СОТ і має бути імплементоване стороною, що програла спір. Якщо рішення не виконано, сторона, що виграла спір, може застосувати заходи у відповідь ("припинення поступок").
Варто наголосити, що близько 90% рішень Органу вирішення суперечок СОТ виконуються, не доходячи до стадії застосування заходів у відповідь. І цей успіх – без перебільшення велика заслуга Апеляційного органу, який протягом усього часу забезпечував системне та послідовне тлумачення угод СОТ.
Судді Апеляційного органу призначаються на чотири роки і можуть бути переобрані один раз. Тобто максимальний термін, на який може бути обраний суддя Апеляційного органу, становить вісім років.
Право СОТ також передбачає, що "членство в Апеляційному органі повинно широко відображати членство в СОТ". Тому згідно з практикою, що склалася з моменту заснування Організації, традиційно в складі Апеляційного органу присутні по одному представнику від ЄС, США, Латинської Америки, Африки та Азії.
Водночас одними з основних вимог до кандидатів є незалежність та неупередженість. Тобто член Апеляційного органу не може жодним чином бути пов’язаний чи діяти на користь країни, громадянином якої він є. І дійсно, судді Апеляційного органу не раз виносили рішення всупереч інтересам держав, з яких вони походять.
Проте, як показує останній досвід, у певних випадках рішення Апеляційного органу можуть сприйматися деякими урядами занадто персонально – навіть якщо гра відбувається за правилами, основоположником яких і був відповідний уряд.
Так, не погоджуючись із певними рішеннями Апеляційного органу, Сполучені Штати вже понад рік блокують призначення його суддів.
Важливо, що згідно з процедурними правилами СОТ, судді Апеляційного органу обираються шляхом консенсусу: рішення прийняте, якщо "жоден із членів СОТ, присутніх на засіданні… офіційно не заперечує".
Тобто будь-яка країна зі 164 може заблокувати відповідне призначення.
Як усе починалося?
Мало хто зараз про це згадує, проте перші атаки на Апеляційний орган почалися ще за адміністрації Обами. Так, у 2011 році Сполучені Штати заблокували переобрання на другий термін представника від Сполучених Штатів – Jennifer Hillman, а у 2016 – судді з Південної Кореї – Seung Wha Chang. Обоє – визнані експерти у сфері міжнародної торгівлі.
Тоді як Jennifer Hillman була покарана за недостатньо ефективний захист інтересів США в СОТ, суддю з Південної Кореї звинуватили у прийнятті "неправильних" рішень щодо США. Проте ці заходи не паралізували діяльність Апеляційного органу, оскільки нові судді все-таки були призначені.
У глухий кут ситуація зайшла вже в липні 2017 року, коли стало вакантним місце судді від Латинської Америки, а новий суддя з Південної Кореї склав повноваження через призначення на посаду міністра торгівлі у себе на батьківщині. Далі, в грудні 2017 року, завершився мандат ще одного судді з ЄС. Консенсус щодо призначення нових трьох суддів не досягнутий і досі.
На даному етапі діють четверо із семи суддів Апеляційного органу:
- Shree Baboo Chekitan Servansing з Маврикію, перший 4-річний термін якого закінчується вже 30 вересня 2018 року;
- Ujal Singh Bhatia з Індії та Thomas R. Graham зі США, другий 4-річний термін яких закінчується 10 грудня 2019 року;
- Hong Zhao з Китаю, перший термін якої закінчиться 30 листопада 2020 року.
Питання щодо призначення судді Shree Baboo Chekitan Servansing на другий 4-річний термін вже було розглянуте державами-членами СОТ 27 серпня 2018 року. І нікого не здивувало, що продовження мандату судді з Маврикію заблокували саме Сполучені Штати. Якщо його таки не переоберуть, починаючи з жовтня 2018 року в Апеляційному органі стануть вакантними вже чотири позиції із семи.
Відповідно до угоди, що регулює вирішення спорів у СОТ, "Апеляційний орган складається з семи осіб, три з яких ведуть розгляд будь-якої однієї суперечки". Крім того, судді, що розглядають суперечку, "обираються на основі ротації". Тобто необхідно, як мінімум, чотири особи, щоб задовольнити дану вимогу, і, як мінімум, три, щоб забезпечити функціонування Апеляційного органу.
Водночас варто пам’ятати, що суддя Апеляційного органу не може розглядати суперечку в разі конфлікту інтересів. Тобто навіть якщо до грудня 2019 року залишаються троє суддів, немає гарантії, що Апеляційний орган зможе розглядати всі суперечки протягом цього періоду.
Чому США проти?
Основною причиною блокування Апеляційного органу з боку США є "суддівський активізм" (judicial activism) – згідно з позицією Штатів, судді Апеляційного органу не раз виходили за межі делегованих повноважень та через свої тлумачення розширювали дію угод СОТ, накладаючи нові зобов’язання та надаючи ширші права державам-членам.
Інакше кажучи, у ситуації, коли реформа СОТ буксує, рішення Апеляційного органу, які є прецедентом для інших справ, стають ключовою рушійною силою змін. Змін, які часто не влаштовують Вашингтон.
Зокрема, США не влаштовують рішення Апеляційного органу в частині застосування заходів торговельного захисту (заборона практики "zeroing" при розрахунку демпінгової маржі, що довший час застосовувалася Штатами, та визначення поняття "орган публічної влади" для цілей кваліфікації субсидій), а також надання Китаю статусу "ринкової економіки".
Крім того, США незадоволені певними процедурними моментами: що Апеляційний орган зазвичай перевищує передбачений 90-денний термін для розгляду суперечок, що після завершення мандату судді продовжують працювати над спорами, для розгляду яких вони були призначені до його закінчення. Остання ситуація пов’язана насамперед зі складністю суперечок та надзвичайно великим завантаженням Апеляційного органу.
Водночас критикуючи Апеляційний орган, Сполучені Штати не пропонують жодних варіантів виходу з цієї ситуації чи подальшого реформування системи вирішення суперечок. Варто також пам’ятати, що США є найактивнішим учасником у системі вирішення спорів СОТ.
На даний момент 123 суперечки були ініційовані з боку США та 151 – проти них.
Позмагатися у цьому контексті зі Штатами може лише Європейський Союз, що 99 разів виступав як позивач і 85 разів – як відповідач.
Для порівняння, показники інших активних учасників системи вирішення спорів – в три, а то й в чотири рази нижчі: Канада (39 спорів як позивач і 23 – як відповідач), Китай (20 спорів як позивач і 42 – як відповідач), Бразилія (31 спір як позивач і 16 – як відповідач), Індія (24 спори як позивач і 25 – як відповідач).
Якщо ж говорити про США, то показник "програш-виграш" у спорах СОТ не відрізняється від інших держав. До того ж із липня минулого року (коли почалась блокада Апеляційного органу) Сполучені Штати ініціювали дев'ять суперечок. Україна, наприклад, від моменту приєднання до СОТ у 2008 році зініціювала сім спорів та є відповідачем у чотирьох.
Що далі?
Можливих шляхів подальшого розвитку подій є кілька, і яким підуть держави-члени СОТ, поки не відомо. Звісно, найкращий з них – припинення блокади Апеляційного органу та призначення нових суддів.
Щодо альтернативних варіантів, то протягом останнього року їх пропонували немало. Однією з пропозицій, наприклад, був перехід від консенсусу до прийняття рішень простою більшістю.
Угода про заснування СОТ теоретично дозволяє це робити. У такому разі кожна держава-член СОТ мала б один голос, тоді як ЄС – 28 (оскільки останній одноосібно представляє в СОТ своїх країн-членів).
Проте на практиці дана процедура ніколи не застосовувалась і навряд чи буде. Адже цей прецедент може спричинити ланцюгову реакцію щодо прийняття рішень з інших питань.
Як відомо, СОТ вже давно перестала бути "rich man’s club", а її члени поділені як мінімум на два табори (розвинені країни та ті, що розвиваються), які мають діаметрально протилежні погляди на левову частку питань. В результаті одностайно ухвалити рішення щодо певних аспектів у СОТ надзвичайно важко (наприклад, скасування субсидій у сфері рибальства чи регулювання на рівні СОТ таких питань, як конкурентна політика, інвестиції, електронна комерція, проблеми зміни клімату, застосування приватних стандартів тощо).
Наразі існують три ключових шляхи виходу СОТ із кризи.
Варіант 1. ЄС та Канада виступили з пропозиціями щодо реформування системи вирішення суперечок у СОТ, зокрема:
- встановити, що вирішення спору на стадії апеляції може тривати більше 90 днів тільки в тому випадку, якщо це погодять сторони;
- прийняти всіма державами-членами СОТ рішення щодо того, чи може суддя Апеляційного органу завершувати розгляд спору після закінчення мандату, якщо його призначення відбулося до відповідного терміну (зокрема, ЄС пропонує, що суддя може завершити розгляд справи у такому випадку, якщо слухання у справі уже відбулись);
- передбачити, що суддя Апеляційного органу може бути обраний лише на один термін без можливості переобрання, підвищивши водночас термін його призначення до 6-8 років;
- збільшити кількість суддів Апеляційного органу з 7 до 9 (що дозволило б підвищити ефективність Апеляційного органу та вирівняти географічний баланс у частині представництва суддів);
- закріпити, що суддя Апеляційного органу виконує свої обов’язки на постійній основі (нагадаємо, що зараз, відповідно до правил СОТ, судді виконують свою роботу на тимчасовій основі, що не відповідає дійсності);
- збільшити ресурси секретаріату Апеляційного органу та внести зміни в частині деяких інших питань.
Запропоновані нововведення переважно стосуються всіх основних зауважень, піднятих американськими дипломатами щодо процедури, та в багатьох моментах йдуть на поступки Штатам. Тому не виключено, що в СОТ дійдуть-таки до спільного знаменника в межах цих переговорів. Якщо тільки метою Сполучених Штатів не є позбутися Апеляційного органу.
Варіант 2: ще одним виходом із ситуації може бути переформатування СОТ в рамках так званої концепції "variable geometry". Згідно з нею, СОТ служитиме "парасолькою" для різних угод, підписантами яких стануть не обов’язково всі 164 країни-члени. Такі угоди будуть обов’язковими лише щодо їхніх держав-учасниць.
У частині вирішення суперечок дана опція вимагатиме укладення нової угоди щодо апеляційного розгляду або й нового інструменту щодо вирішення спорів загалом. Як варіант, процедура вирішення спорів може базуватися на Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок із мінімальним внесенням правок, наскільки це можливо (інакше, як показує досвід, переговори можуть затягнутися надовго).
Варто зазначити, що відповідні трансформації вже почались. Остання Міністерська конференція СОТ у Буенос-Айресі (грудень 2017 року) є тому яскравим підтвердженням. З одного боку, жодних глобальних домовленостей в рамках одинадцятої Міністерської конференції досягнуто не було. Проте окремі групи країн (кількість яких варіює від 70 до 100) підписали кілька домовленостей щодо продовження переговорів у частині електронної комерції, співпраці в рамках інвестиційної політики та підтримки мікро-, малого та середнього бізнесу.
Чи не є це початком розпаду СОТ? Ні, це швидше адекватний погляд на реальність.
СОТ вже давно вийшла за межі формату, коли рішення можуть прийматися одним пакетом одностайним голосуванням всіх держав-членів.
Варіант 3: рішення групи експертів може бути переглянуте в рамках арбітражу (ст. 25 Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок). Разом з тим варто зазначити, що арбітраж у рамках СОТ відрізняється від процедури апеляції.
По-перше, вирішення спору шляхом арбітражу можливе лише за взаємною згодою сторін. Для розгляду ж спору групою експертів чи Апеляційним органом згода іншої сторони не потрібна. Водночас варто пам’ятати, що в апеляції рішення групи експертів у більшості випадків зацікавлені обидві сторони.
По-друге, на відміну від апеляційного розгляду, сторони самі можуть обирати процедурні правила, що регулюють хід арбітражу.
По-третє, треті сторони можуть доєднатися до арбітражного процесу лише за взаємною згодою сторін. У разі розгляду спору групою експертів чи Апеляційним органом самі сторони спору не можуть впливати на це питання.
По-четверте, арбітражне рішення стає автоматично обов’язковим для сторін після його винесення (водночас звіт групи експертів чи Апеляційного органу повинен бути затверджений Органом вирішення суперечок СОТ).
Насамкінець, тоді як подання апеляції призупиняє виконання рішення групи експертів, ініціювання арбітражу не матиме відповідних наслідків. Разом з тим виконання арбітражних рішень здійснюється за тією ж процедурою, що встановлена для забезпечення виконання звітів групи експертів та Апеляційного органу.
Тому, незважаючи на відмінності, арбітражна процедура, що вже передбачена угодою СОТ, може бути ефективним виходом із ситуації на певний час.
Формально СОТ має рік на вирішення проблеми апеляції. Інакше само існування організації може бути поставлено під сумнів. Однак, фактично, ключове рішення – яким шляхом буде вирішуватися ця проблема – має бути прийняте вже найближчими місяцями.
Автор: Вікторія Микуляк,
юрист ЮФ Sayenko Kharenko