Початок 2019 року став активним та водночас позитивним для українських компаній у так званих кримських арбітражах, в яких українські компанії та фізичні особи намагаються стягнути з Росії компенсацію за майно, втрачене після анексії Криму.

Нагадаємо, перше фінальне рішення на користь українських інвесторів побачило світ у травні 2018 року. "Європейська правда" детально розповідала про первістка кримських арбітражів – справу "Everest Estate та інші проти РФ", в якій арбітраж встановив відповідальність Росії за експропріацію низки об'єктів нерухомості в Криму.

Наприкінці 2018 року з’явилося перше рішення на користь державної компанії – у справі "Ощадбанк проти РФ", за яким Ощадбанку було присуджено близько $1,1 млрд плюс відсотки за відібрані Росією активи. Зовсім нещодавно позитивні рішення отримали Приватбанк та Фінансова компанія "Фінілон", а в іншому арбітражі – Ігор Коломойський (як фізособа) та аеропорт Бельбек.

Отже, виграші українських позивачів стали системними.

Та попереду – чимало роботи.

У цій статті – про нові рішення, про нові позови від "Укренерго" та ДТЕК; про складнощі захисту активів "Нафтогазу" та про перші спроби виконання рішення кримського арбітражу.

Не про анексію, а про її наслідки

Отже, українські компанії та громадяни позиваються проти Росії щодо компенсації вартості активів, відібраних так званою "кримською владою", посилаючись на угоду 1998 року між урядами України та РФ про заохочення та взаємний захист інвестицій (далі – "Інвестугода"). За нею Київ та Москва взяли на себе зобов'язання щодо захисту інвестицій резидентів один одного, у тому числі – заборонили експропріацію без "швидкої, адекватної та ефективної компенсації".

Українські інвестори, серед іншого, скаржаться саме на незаконну експропріацію їхнього майна після анексії Криму. Варто відзначити два ключових моменти:

(1) Інвестугода не передбачає міжнародної відповідальності Росії за анексію Криму як таку, тобто йдеться не про "покарання за анексію", а про компенсації за активи, відібрані в українських компаній після окупації півострова;

(2) арбітраж – це не міжнародний суд, а нейтральний механізм вирішення інвестиційних спорів, який Росія та Україна передбачили в Інвестугоді.

Нова кримська перемога: чому рішення суду Швейцарії таке важливе для арбітражів проти Росії

Кримські арбітражі стали світовим прецедентом у сфері інвестиційного арбітражу, оскільки у них вперше визнано можливість захисту інвестицій на незаконно контрольованих територіях.

А нещодавно цей прецедент був вперше закріплений національним судом:

Федеральний верховний суд Швейцарії підтвердив наявність юрисдикції кримських арбітражів, відмовивши скасувати арбітражне рішення за заявою Росії у справі "Укрнафти" та "Стабілу" (детальніше про важливість цього рішення та проблемні питання юрисдикції в кримських арбітражах читайте в іншій статті на ЄвроПравді).

Росія послідовно оскаржує арбітражні рішення за місцем арбітражу, доводячи, зокрема, що українські інвестиції в Криму не підпадають під дію Інвестугоди. Наразі триває процес щодо скасування рішення щодо "Евересту" в Гаазі.

Ймовірно, Росія намагатиметься скасувати кожне фінальне рішення у "кримській сазі".

Скільки ж є цих арбітражів?

Наразі відомо принаймні про 10 спорів на різних стадіях. Коротко перерахуємо їх:

1) "Еверест Естейт" та інші (є фінальне рішення);

2) Ощадбанк (фінальне рішення);

3) Ігор Коломойський як фізична особа та аеропорт Бельбек (є рішення щодо відповідальності, попереду визначення суми компенсації);

4) Приватбанк та "Фінілон" (встановлена відповідальність, попереду – сума компенсації);

5) "Стабіл" та інші (є рішення щодо повноважень арбітражу);

6) "Укрнафта" та інші (повноваження арбітражу);

7) "Лугзор", "Дніпроазот" та інші (ще немає публічної інформації про рішення);

8) "Нафтогаз" та його дочірні компанії (немає інформації про рішення);

9-10) ДТЕК та "Укренерго" (інвестори повідомили про початок арбітражів проти Росії).

На двох останніх суперечках є сенс зупинитися окремо.

ДТЕК позивається за втрачене майно ПАТ "ДТЕК Крименерго", компенсація за яке може сягати $500 млн. За словами глави ДТЕК Максима Тимченка, станом на листопад 2018 року склад арбітражу вже сформований, проведені перші процесуальні дії. Він вважає, що фінального рішення в їхній справі слід очікувати навесні 2020 року.

"Укренерго" цього місяця повідомила про остаточний вибір радника для подання позову проти Росії. Компанія хоче отримати компенсацію за 15 електричних підстанцій та сотні кілометрів ліній електропередачі, що за даними авторитетного профільного видання про арбітражі GAR може сягати $1 млрд.

В останні місяці низка інвесторів поповнили перелік тих, кому вдалося виграти у Росії: йдеться про справи Ощадбанку, Приватбанку та аеропорту Бельбек разом із Ігорем Коломойським.

Розберемося, в чому є особливість кожної з них.

Ощадбанк та державна перемога

Кінець 2018 року приніс першу кримську перемогу для державної компанії – Ощадбанку. Арбітражний трибунал визначив державному банку наразі рекордну для цих справ компенсацію – $1,1 млрд плюс відсотки.

За інформацію GAR, компенсація могла бути ще більшою, якби арбітражний трибунал визначив ефективний контроль Росії над Кримом із більш ранньої дати і, як наслідок, більш ранню дату початку захисту українських інвестицій в Криму. На думку арбітрів, ефективний контроль Росії над півостровом був доведений із 31 березня 2014 року.

Для порівняння, арбітражі у справах "Укрнафти" та "Стабілу" визначили такою датою 21 березня, день ухвалення Росією закону про "прийняття до свого складу" Криму (дані авторитетного арбітражного джерела IAReporter). Натомість уряд України у міжнародних судах доводить, що датою початку ефективного контролю Росії на півострові є ніч з 26 на 27 лютого 2014 року – коли була захоплена Верховна рада АР Крим.

До слова, більш пізні дати початку російського контролю створюють потенційні труднощі для справи "Нафтогазу", та про це – згодом.

Перемога Ощадбанку – ще не остаточна.

Росія заявила про наміри оскаржити рішення в судах Парижа, за місцем проведення арбітражу.

Скасувати рішення арбітражу можна, зокрема, через перегляд наявності повноважень арбітражу розглядати справу. Отже, і французькі суди поряд із судами Швейцарії та Нідерландів будуть змушені визначитися щодо наявності юрисдикції арбітражу щодо захисту інвестицій на окупованих територіях.

Приватбанк та чергова перемога Коломойського

Зовсім нещодавно, 4 лютого, Приватбанк та ТОВ "Фінансова компанія "Фінілон" в одному арбітражі, а також аеропорт Бельбек та Ігор Коломойський як фізична особа – в іншому отримали позитивні рішення щодо відповідальності Росії за експропріацію їхніх активів у Криму (інформація GAR).

Хоча це два різних арбітражі, склад арбітражного трибуналу був ідентичним.

Принциповий висновок про перемогу українських позивачів вже є, але розмір компенсації, який Росія має виплатити інвесторам, арбітражний трибунал визначить пізніше, у фінальному рішенні. Зважаючи на значну кількість відділень Приватбанку, що знаходилися в Криму, розмір компенсації "Привату" може бути значним – у районі мільярда доларів США, як і у справі Ощадбанку.

Але хто отримає право на цю компенсацію?

На перший погляд, бенефіціаром мав би бути державний Приватбанк – але не все так однозначно.

Позов Приватбанку та фінансової компанії "Фінілон", яку ЗМІ пов'язують із групою "Приват", був поданий в 2015 році, ще до націоналізації банку. Здавалося б, після націоналізації до держави мали перейти і вимоги щодо кримських активів. Однак, за словами заступниці голови НБУ Катерини Рожкової, після анексії Криму Приватбанк продав "Фінілону" весь свій портфель кримських активів разом із портфелем зобов’язань.

"Йдеться про близько 8 млрд грн кредитів і депозитів. Тож на момент націоналізації на балансі банку не було жодних кримських активів і жодних кримських зобов’язань", – пояснила Рожкова.

"Нафтогаз": коли дата вирішує все

Вище ми згадали, що питання дати початку російського контролю над півостровом викликає додаткові складнощі у справі "Нафтогазу".

За словами голови правління НАК Андрія Коболєва, документи про "націоналізацію" майна "Нафтогазу" свідчать, що Росія відібрала активи компанії ще до визнання нею свого контролю над півостровом, тобто до 21 березня 2014 року.

У справах Ощадбанку, Приватбанку, "Укрнафти", "Стабілу" початком захисту українських інвестицій в Криму було визначено кінець березня 2014 року після відкритого визнання контролю Росією. Якщо аналогічного висновку дійде арбітраж у справі "Нафтогазу", інвестиції компанії можуть і не підпасти під захист Інвестугоди.

Тож перед юристами "Нафтогазу" стоїть складне завдання: довести, що ефективний контроль Росії над Кримом почався ще до "оформлення" нею анексії.

Перші спроби виконання в Україні

Ефективне виконання арбітражних рішень є можливим переважно завдяки Нью-Йоркській конвенції 1958 року, яка передбачає обов'язкове визнання та виконання арбітражних рішень у 159 країнах світу.

Та на практиці примусове виконання арбітражних рішень проти держав супроводжується додатковими складнощами.

Виконання арбітражних рішень переважно можливе за рахунок майна, що використовується Росією у комерційних цілях і не є захищеним суверенним імунітетом. До прикладу, арешт майна посольств та військових частин зазвичай є неможливим – і це стосується й іншого майна, що використовується державою в публічних цілях.

Цікавим прикладом є спроби мажоритарних акціонерів компанії ЮКОС виконати арбітражне рішення проти Росії за рахунок земельної ділянки в центрі Парижа, придбаної Росією для будівництва собору Московського патріархату. Французький суд відмовив у арешті земельної ділянки, вирішивши, що вона захищена суверенним імунітетом як "духовне місце".

Стягнення майна державних компаній для виконання зобов'язань самої держави також є проблемним.

Адже вони є окремими юридичними особами і за загальним правилом не несуть відповідальності за свого власника-суверена.

Незважаючи на це, українські інвестори у справі "Евересту" роблять успішні кроки для фактичного виконання арбітражного рішення на свою користь в Україні.

Інвестори отримали визнання арбітражного рішення та дозвіл на його виконання від Апеляційного суду міста Києва. Верховний суд нещодавно також підтримав позицію інвесторів із цього питання. Для забезпечення виконання відповідного рішення Апеляційний суд наклав арешт на акції російських банків (Промінвестбанку, ВТБ та Сбербанку), якими володіють російські материнські банки із державним капіталом (відповідно, Внєшекономбанк, ВТБ, "Сбербанк Росії").

Оскільки в материнських банках є і приватні акціонери, Верховний суд змінив арешт, передбачивши, що він поширюється винятково на акції боржника – Російської Федерації.

Та у разі фактичного виконання рішення "Евересту" за рахунок активів російських банків Україна як держава, ймовірно, буде змушена захищатися від інвестиційних позовів відповідних банків.

Російський Внєшекономбанк, який володіє арештованими акціями Промінвестбанку, вже повідомив Україну про свій намір подати позов до інвестиційного арбітражу на підставі Інвестиційної угоди між Україною та Росією. Внєшекономбанк, ймовірно, вважає, що він є окремою юридичною особою від Російської Федерації і не відповідає за її зобов'язання, а отже, вважатиме незаконною експропріацією відібрання належних йому акцій.

Тож виконання арбітражних рішень на користь українських компаній варто робити таким чином, щоби не створити проблем для держави у майбутньому.

Автор: Михайло Солдатенко,

юрист ЮФ "Астерс"

Стаття написана автором від його імені та не обов’язково відображає точку зору ЮФ "Астерс" або її клієнтів