Росія готується до нового фронту боротьби за "Північний потік-2".

Швейцарська дочірня компанія "Газпрому" Nord Stream 2 AG, що займається будівництвом "Північного потоку-2", натякнула ЄС про можливий позов до міжнародного інвестиційного арбітражу, якщо компанію не буде звільнено від дії нових змін до Газової директиви ЄС. Відповідний лист від СЕО "дочки" "Газпрому" до президента Єврокомісії Жана-Клода Юнкера опублікувало видання Politico.

Можливі наслідки такого кроку "Газпрому" не обмежуються його відносинами з ЄС – це може мати вплив на Україну та тристоронні переговори між Україною, ЄС та Росією щодо транзиту газу територією України після 2019 року.

Обмеження від Єврокомісії

15 квітня Рада ЄС ухвалила зміни до Газової директиви ЄС, якими передбачається застосування права Євросоюзу до газопроводів до та з третіх країн. Ці зміни прямо стосуються "Північного потоку-2".

Війна за транзит: як зменшити небезпеку "Північного потоку-2"

Більше того, ймовірно, що саме цей газопровід був головною причиною ухвалення нового документа. Хоча нові положення стосуються всіх газопроводів із третіх країн, наразі вони найімовірніше поширюватимуться тільки на "Північний потік-2".

Змінена директива набуває чинності 23 травня, і протягом 9 місяців країни-члени ЄС зобов’язані імплементувати її положення до свого національного права.

То що ж саме передбачає Директива?

Згідно з новими положеннями, право ЄС буде застосовуватись до газопроводу "Північний потік-2" винятково на території та в територіальних водах Німеччини – країни-члена Євросоюзу, де знаходиться перший пункт з’єднання газопроводу з газотранспортною системою ЄС.

Формально директива не зачепить більшу частину газопроводу – в Росії, у відкритому морі та в ексклюзивній економічній зоні Німеччини, але фактично створює регуляторні наслідки для всього проекту.

Директива ставить суттєві вимоги до діяльності "Північного потоку-2", застосовуючи до нього регулювання Третього енергопакету ЄС.

Існує чотири головні вимоги.

Перша і найтяжча для виконання – вимога анбандлінгу (unbundling), а саме заборона поєднання в одній компанії функцій видобутку "блакитного палива", його транспортування та продажу.

По-друге, має бути забезпечено доступ третіх компаній до регульованої ділянки газопроводу.

По-третє і по-четверте, передбачені вимоги щодо прозорості та тарифного регулювання.

Експерти в галузі енергетики зазначають, що ці вимоги найімовірніше не перешкодять будівництву газопроводу, проте здатні створити чимало клопоту, знизити прибутковість та навіть відтермінувати або зупинити його експлуатацію.

Cаме це пояснює негативну реакцію компанії "Газпрому", у тому числі у вигляді початку інвестиційного спору.

Виключення чи звільнення?

Директива передбачає можливість певних винятків, які дозволяють газопроводам частково вийти з-під дії нового регулювання.

Перший варіант – звільнення від директиви (derogation) (стаття 49а), другий варіант – виключення з-під її дії (exemption) (стаття 36).

У першому випадку уповноважена країна член ЄС за певних умов може звільнити від застосування (derogate) директиви газопровід, який є "завершеним (completed)" до моменту набрання сили зміненою директивою (23 травня 2019 року). Наприклад, під це звільнення потенційно потрапляє "Північний потік-1".

Ця опція може бути недоступна для "Північного потоку-2", оскільки, найімовірніше, його будівництво не буде завершено до набрання чинності директивою. Як ми вже зазначали, директива стає чинною 23 травня цього року, а закінчення будівництва газогону було заплановано на кінець 2019 року, а за останньою інформацією – на другу половину 2020 року.

Разом з тим російська сторона запевняє, що будівництво ділянки газопроводу в Німеччині буде "істотно завершено" влітку 2019 року, проте його ще не буде введено в експлуатацію.

Директива також потенційно дозволяє звернутися до німецького національного регулятора щодо виключення "Північного потоку-2" з-під дії директиви як "нової інфраструктури", але така позиція має суттєві недоліки:

- існує позиція, що цей механізм доступний лише до моменту ухвалення остаточного рішення щодо інвестування, тоді як рішення про будівництво "Північного потоку-2" було прийняте "Газпромом" 2015 року;

- умови такого виключення є жорсткішими, ніж звільнення, та включають багато оціночних вимог, таких як вплив на конкуренцію тощо;

- цей шлях передбачає високу дискрецію Німеччини та, що важливіше, Єврокомісії, яка має повне право підтвердити, відхилити або вимагати внесення змін до рішення про виключення;

- ЄС може встановити обмеження на обсяги транзиту "блакитного палива", як умову для виключення.

Як наслідок, надання виключення потенційно може бути суттєвим важелем впливу ЄС у відносинах із "Газпромом".

Ймовірно, саме тому в компанії заявляють про неприйнятність процедури виключення як альтернативи більш передбачуваній процедурі звільнення газопроводу від дії положень директиви.

"Нерозумно, свавільно та дискримінаційно"

На думку Nord Stream 2 AG, застосування директиви до газопроводу порушуватиме Договір до Енергетичної хартії – міжнародний договір, який регулює співпрацю його сторін у галузі енергетики.

Серед іншого, сторони договору взяли на себе зобов’язання захищати інвестиції одне одного у сфері енергетики, у тому числі передбачили заборону незаконної експропріації та справедливе та рівне ставлення до інвестицій.

У разі, коли одна зі сторін порушить права інвестора іншої сторони, такий інвестор може звернутися до міжнародного арбітражу за компенсацією.

Відповідно до цього дочірня компанія "Газпрому" вважає, що дії Єврокомісії порушують вимоги Договору до Енергетичної хартії щодо надання справедливого та рівного ставлення, а також є "нерозумними, свавільними та дискримінаційними". Компанія зазначає, що її "інвестиція" полягає, зокрема, у вкладенні більше ніж $5,8 млрд у планування та будівництво газогону.

Цікаво, що РФ наразі не вважається стороною Договору. Хоча РФ і підписала документ в далекому 1994 році, але не ратифікувала його, і минулого року офіційно повідомила про своє небажання бути підписантом Хартії.

Виникає логічне запитання: як інвестиції з Росії, яка не є стороною угоди, можуть отримати її захист?

Відповідь проста: компанія Nord Stream 2 AG зареєстрована у Швейцарії, яка є стороною Договору до Енергетичної хартії, а отже, як швейцарський інвестор вона потенційно може отримати захист.

Чи є шанси у "Газпрому"?

Чи є у лобістів "Північного потоку-2"  шанси досягти свого, використовуючи інструментарій Договору до Енергетичної хартії? Варто визнати, їхня позиція не є апріорі безпідставною.

Практика міжнародних арбітражів показує, що якщо на момент здійснення інвестиції інвестор мав певні розумні очікування, то вони за певних умов не можуть бути порушені приймаючою стороною вже після інвестування.

"Газпром" ухвалив рішення про будівництво 2015 року, оцінивши всі за і проти такого кроку, у тому числі доцільність, і припускав, що Директива ЄС не поширюється на такий газопровід. Більше того, пропозиція про зміни була висунута Єврокомісією тільки 2017 року – за два роки після прийняття рішення про будівництво.

Проте якщо Nord Stream 2 AG не зможе довести наявність попередніх "обіцянок", запевнень з боку ЄС щодо відсутності регулювання "Північного потоку-2" в майбутньому, його позиція в цьому аспекті суттєво похитнеться.

Саме тому акцент робиться на іншому аргументі – дискримінаційному ставленні – який виглядає більш правдоподібним.

"Дискримінація" полягає у тому, що вже працюючі газопроводи (наприклад, "Північний потік-1"), ймовірно, будуть звільнені з-під дії директиви, а "Північний потік-2", швидше за все, ні.

Звільнення "завершених" газопроводів із-під дії директиви зумовлене необхідністю забезпечення окупності інвестицій на їх будівництво. Однак, переконують у "Газпромі", немає різниці між "завершеним", "майже завершеним" та "наполовину завершеним" газопроводом, оскільки інвестори у всіх випадках вже зробили значні інвестиції. Тим більше, що "завершені" газопроводи, на відміну від "Північного потоку-2", вже окупили свої інвестиції - принаймні частково.

Важливо відзначити, що Nord Stream 2 AG поки ще не звертається в арбітраж, а радше пропонує ЄС мирно вирішити відповідний спір.

Договір до Енергетичної хартії передбачає обов’язковий тримісячний термін для мирного врегулювання спору, після якого позивач вже матиме право за своїм вибором звернутися до міжнародного арбітражу або до Суду ЄС.

Nord Stream 2 AG може вибрати арбітраж за кількома арбітражними регламентами: (1) Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID); (2) ЮНСІТРАЛ; (3) Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольму (SCC).

Арбітражний процес може тривати понад три роки. Більше того, арбітраж не має повноважень скасувати директиву. Отже, власники нового газогону потенційно можуть сподіваися лише на компенсацію своїх доведених збитків від застосування директиви.

Саме тому метою потенційного арбітражного процесу, швидше за все, є отримання взаємного важеля впливу проти Євросоюзу у світлі нового регуляторного режиму і спонукання Німеччини та ЄС все ж таки звільнити газопровід від дії положень директиви.

Значення для України

Суперечка "Газпрому" з Єврокомісією може мати вплив на перебіг тристоронніх переговорів – між Україною, Росією та ЄС щодо транзиту газу через Україну після 2019 року.

Нагадаємо, що Україна та Євросоюз в переговорному процесі прагнуть гарантій стабільного транзиту газу через Україну, а Росія бажає знизити обсяги транзиту, зокрема, через запуск "Північного потоку-2".

Поширення дії газової директиви ЄС на "Північний потік-2" може призвести до затримання його введення в експлуатацію, обмеження завантаженості та зниження прибутковості проекту. Своєю чергою це може підсилити переговорну позицію ЄС та України.

За такого сценарію ЄС може запропонувати Росії погодитися на стабільний транзит "блакитного палива" через територію Україну в обмін на поступки зі свого боку в контексті застосування нової директиви.

А відповідно, для мінімізації цього ризику в "Газпромі" погрожують арбітражем, намагаючись отримати взаємний важіль впливу на Єврокомісію.

Автори:

Маркіян Ключковський, партнер юридичної фірми "Астерс"

Михайло Солдатенко, юрист юридичної фірми "Астерс"