Небезпечний карантин: чи зможуть інвестори відсудити компенсації за урядові заборони

Українська влада реагує на поширення пандемії введенням дедалі жорсткіших обмежень та заборон, включно із забороною на ведення широкого спектра бізнес-діяльності.

Такі обмеження та заборони вже на цьому етапі спричиняють значний негативний вплив на бізнес – від порушення ланцюгів поставок до тотальної зупинки роботи окремих підприємств.

Така ситуація не може обійти стороною іноземних інвесторів, які працюють в Україні.

На відміну від вітчизняного бізнесу, міжнародні інвестори мають низку додаткових прав та гарантій захисту, передбачених більш ніж 65 дво- та багатосторонніми міжнародними інвестиційними угодами, за якими Україна зобов’язана надавати іноземним інвестиціям певні гарантії захисту.

Ці угоди не припиняють дію в умовах пандемії.

Порушення таких гарантій потенційно надає іноземним інвесторам можливість звертатися до міжнародного інвестиційного арбітражу з позовами до України про відшкодування понесених збитків.

Звичайно, застосування відповідних угод в умовах таких критичних обставин має свою специфіку.

Тому варто проаналізувати, на який рівень захисту можуть розраховувати іноземні інвестори і чи буде зобов’язана Україна компенсувати їх потенційні збитки.

Заборона експропріації

Інвестиційні угоди, як правило, забороняють експропріацію іноземних інвестицій без вчасної, адекватної та ефективної компенсації.

Така експропріація може проводитися лише для суспільних потреб, з дотриманням передбаченого законом порядку, в недискримінаційний спосіб та з виплатою належної компенсації інвестору.

Наприклад, в Італії в умовах глибокої кризи із розповсюдженням коронавірусу уряду наразі дозволено вилучати в примусовому порядку готелі та медичне обладнання за умови відшкодування власникам збитків. Україна станом на сьогодні таких заходів ще не запроваджувала.

Водночас угоди забороняють не тільки неправомірне вилучення майна в прямому розумінні цього слова, але й так звану "непряму експропріацію". Це заходи, які хоч і не призводять до фізичного вилучення майна в інвестора, але через дію яких інвестор фактично втрачає бізнес, зокрема через неможливість здійснювати відповідну діяльність.

Заборона Кабміну здійснювати діяльність певним категоріям суб’єктів господарювання – формальна або фактична – може підпадати під таку категорію. Особливо це актуально, коли відповідні заборони діють тривалий час.

Проте міжнародне право визнає за державами право захищати здоров’я свого населення, а тому заходи, спрямовані на боротьбу з коронавірусом, імовірно, не розглядатимуть як експропріацію, яка вимагає компенсації від держави.

Втім, такі ризики існують за умови прийняття невиправдано жорстких, явно непропорційних або дискримінаційних заходів.

Справедливе та рівне ставлення

Інвестиційні угоди також вимагають справедливого та рівного ставлення держави до іноземних інвестицій.

Під заборону також підпадають заходи, що є непропорційними до переслідуваної мети, дискримінаційними та свавільним. Отже, не можна виключати, що карантинні заходи, які невиправдано втручаються у функціонування іноземного бізнесу або дискримінують його порівняно з національним бізнесом, можуть створити потенційні підстави для позовів іноземних інвесторів.

На сьогодні усі обмежувальні заходи, вжиті українською владою, а також запроваджені кроки щодо підтримки бізнесу у складних умовах, не диверсифікують між українським та міжнародним бізнесом і застосовуються до всіх однаково.

Але якщо, наприклад, урядом буде прийнято рішення щодо компенсації збитків або надання іншої державної допомоги національному бізнесу для подолання негативних наслідків пандемії, інвестиційні угоди можуть вимагати надання аналогічної підтримки іноземним інвесторам.

Інакше інвестори матимуть шанс вимагати відповідної компенсації через арбітраж.

Це також стосуватиметься і тих ситуацій, коли влада дозволятиме діяльність українських підприємств, при цьому продовжуючи заборону для іноземного бізнесу.

Повний захист та безпека

Інвестиційні угоди також вимагають від держав забезпечити повний захист та безпеку інвестицій. За цим стандартом держава має зробити все можливе, щоб забезпечити як мінімум фізичний захист та безпеку іноземного бізнесу в тому числі від неправомірних діянь третіх сторін.

Такий захист здійснюється зазвичай за допомогою ефективного функціонування судової та правоохоронної систем.

Поширення коронавірусу може призвести до певних порушень в роботі судової та правоохоронної систем і, як наслідок, послабити їхню можливість захищати права інвесторів на належному рівні.

Наприклад, правоохоронні органи, які можуть бути перенавантажені функціями із дотримання правил карантину, все одно зобов’язані робити все можливе для захисту інвестицій від незаконних дій третіх сторін (наприклад, рейдерства), інакше існують ризики порушення міжнародних зобов’язань України.

Карантинні заходи також впливають на роботу судової системи, створюються затримки у розгляді справ, а відтак ефективність судового захисту може падати. Це також теоретично може призвести до порушення прав інвесторів.

Аргументи на користь держави

Розглядаючи відповідні спори, арбітражні трибунали будуть вимушені брати до уваги специфічні умови пандемії.

Держави зазвичай мають значну "свободу розсуду" у сфері забезпечення безпеки та здоров’я своїх громадян відповідно до міжнародного права.

Також держави зможуть посилатися на специфічні положення окремих інвестиційних угод, які дозволяють вчиняти заходи, необхідні для підтримання публічного порядку або захисту здоров'я населення. Хоча не всі угоди містять такі положення.

Крім цього, міжнародне право передбачає винятки, які усувають незаконність дій, а саме концепції форс-мажору, лиха (distress) та стану крайньої необхідності.

Кожен із цих винятків передбачає дотримання доволі жорстких вимог, і просто наявність пандемії сама по собі не є достатньою.

Та важливим моментом є те, що такі винятки хоч і усувають незаконність дій держави, але не звільняють її від відшкодування збитків інвесторам.

В будь-якому разі, в центрі вирішення відповідних спорів арбітражами найімовірніше буде основоположна дилема сучасних реалій – баланс між безпекою людей та економічним добробутом, включно з правами іноземних інвесторів.

Україна, як і інші держави, може мінімізувати ризики потенційних інвестиційних позовів шляхом належної розробки заходів протидії, забезпечення їх однакового застосування та уникнення необґрунтовано жорстких заходів.

Натомість виправдані заходи для боротьби з COVID-19 найімовірніше не вважатимуться порушенням інвестиційних угод.

В умовах, що склалися, відповідні рішення іноді доводиться приймати вкрай швидко та під тиском загрози здоров’ю громадян. За таких умов помилок, у тому числі потенційного порушення прав інвесторів, часом не уникнути.

Також не виключено, що в певних випадках держави будуть "дмухати на холодне", перестраховуючись від потенційних загроз, що своєю чергою може призвести до невиправданого втручання в інвестиційну діяльність.

Дії місцевої влади, які іноді є жорсткішими, ніж дії уряду, також можуть призвести до порушень зобов’язань Україною.

Лише час покаже кількість інвестиційних спорів, які виникнуть у зв’язку з поширенням пандемії.

Одне можна сказати точно: уряду треба ретельно розробляти та оцінювати усі "за" і "проти" кожного запланованого обмеження, враховуючи також довготривалі наслідки таких рішень.

Автори: 

Маркіян Ключковський, партнер юридичної фірми "Астерс"

Михайло Солдатенко, юрист юридичної фірми "Астерс"

Стаття містить особисту точку зору авторів та не обов’язково відображає точку зору ЮФ "Астерс" або її клієнтів. Ця стаття в жодному разі не може розглядатися як надання юридичних консультацій