Реформа Конституційного суду є однією з найпроблемніших у сучасній українській історії. У 2020 році КСУ де-факто скасував електронне декларування та інші антикорупційні реформи. Тоді на запит президента Зеленського Венеційська комісія (ВК) ухвалила терміновий висновок, у якому чітко написала: необхідно деполітизувати процедуру добору суддів. Відтоді ВК повторила цю позицію ще двічі, але реформа не рухалася.

Усе мало змінитися, коли запровадження відбору суддів КСУ потрапило під №1 у список семи пунктів, необхідних для подальшої європейської інтеграції України. Зрештою, переважна більшість успішних українських реформ мали успіх саме тому, що ставали умовами важливих програм міжнародної співпраці, і сильна позиція іноземних партнерів України стосовно цих реформ буквально творила дива.

Але цього разу виявилося, що навіть найвище місце в міжнародному порядку денному не гарантує успіху. До прикладу, думка Венеційської комісії щодо реформи змінювалася кілька разів, а Верховна рада всупереч позиції партнерів ухвалила закон, імплементація якого так і не почалася. 

Не допомагає навіть те, що на кону – відкриття перемовин про вступ України до ЄС (а найближчими тижнями Євросоюз має ухвалити свою проміжну оцінку виконання критеріїв, першим з яких є реформа відбору суддів КСУ).

Навпаки, саме зараз усе ускладнилося. 

У ВР зареєстрували законопроєкт №9225, який нібито має вирішити проблему, але лише поглиблює її. 

Але нетипово діє не лише Україна, а й Євросоюз. Він подає сигнали про готовність поступитися принципами і, "аби не дратувати українську владу", готовий погодитися на формулу добору суддів КСУ, яка з високою ймовірністю дасть чинній владі змогу захопити Суд на роки.

Для чого владі контроль над Конституційним судом

Давайте відразу розставимо крапки над "і". І президент Зеленський, і велика частина його команди докладають величезну кількість зусиль для опору брутальній російській агресії і для української перемоги. В цьому суспільство і влада максимально об’єднані. 

Але в команді президента на ключових позиціях все ще є люди, які не знають іншого стилю управління державою, окрім ручного. А тенденції до концентрації влади ще більш виражені в часи війни. 

У цей час зростає роль Конституційного суду, головне завдання якого – захищати Конституцію і встановлений нею лад від спроб узурпації, а людей – від свавільних рішень держави. Для цього КСУ може визнавати неконституційними закони, рішення президента та уряду. 

Усвідомлюючи силу Конституційного суду, політики завжди намагалися його контролювати. Саме КСУ свого часу дозволив президенту Кучмі балотуватись на посаду втретє, схвалив скандальне посилення повноважень президента Януковича тощо, а у 2020 році – скасував електронне декларування, що створило справжню кризу. Зараз на розгляді КСУ перебувають справи щодо конституційності ключових інституційних реформ – це створення Вищого антикорупційного суду, судова реформа в цілому, запровадження ринку землі, реформа охорони здоров’я тощо.

Крім того, Конституційний суд також значною мірою впливатиме на політичний ландшафт України після її перемоги у війні з Росією, бо саме він вирішуватиме, коли саме мають відбуватися президентські та парламентські вибори після скасування воєнного стану. 

Що не так із новим проєктом

Ще у 2020 році Венеційська комісія ухвалила терміновий висновок щодо реформи Конституційного суду, У ньому вона констатувала, що минулі резонансні рішення – це наслідок політичної залежності суддів, а вихід полягає в незалежній процедурі їхнього добору. Для цього, наголосили тоді експерти, має бути створена політично незалежна комісія, яка б складалася з міжнародних експертів і представників громадськості. Після того ВК повторила сказане ще двічі, в інших своїх рішеннях.

Виконувати цю рекомендацію влада не поспішала, аж доки вона не стала однією з вимог ЄС для збереження Україною статусу кандидата в члени. 

У листопаді 2022 року Верховна рада поспіхом ухвалила закон, який, однак, не відповідав рекомендаціям "Венеційки". Склад і порядок ухвалення рішень Дорадчої групи експертів (ДГЕ), яка мала здійснювати добір кандидатів до КС, зберігав політичний контроль за процесом. 

За цим законом, до складу ДГЕ мало ввійти три експерти, делегованих міжнародними партнерами, та по одному члену, що призначені Верховною радою, президентом і з’їздом суддів.

За такої моделі, щоб зібрати більшість голосів, потрібна підтримка політичних призначенців. Фактично вони зберігають право заблокувати незалежних кандидатів, які не подобаються владі. Відповідаючи на цю небезпеку, "Венеційка" у новому висновку чітко наголосила: гарантувати незалежність комісії зможе тільки долучення до її складу сьомого члена, делегованого міжнародними партнерами. 

Україна намагалася "не помічати" цієї вимоги, тому "Венеційка" відмовилась делегувати своїх представників до ДГЕ, поки закон не буде змінений. До цієї позиції долучився і ЄС. 

Утім, у парламенті знову удають, ніби цієї проблеми не існує.

Всупереч і позиції українських експертів, і попереднім висновкам Венеційської комісії, законопроєкт №9225 не тільки не долучає сьомого члена до складу ДГЕ, а й збільшує роль політичних призначенців: кандидат може бути рекомендований до призначення, якщо його кандидатуру підтримають п'ять з шести членів ДГЕ. 

Таким чином, шанси на призначення суддею КСУ матимуть лише ті кандидати, які отримали підтримку двох політично ангажованих членів ДГЕ. 

Міжнародні експерти теж збережуть право відсіяти тих кандидатів, у яких вони знайдуть неприйнятний бекграунд, але не зможуть дати "зелене світло" справді незалежним правникам – їх "заріжуть" представники влади. 

Чому ця схема не спрацює

Ті, хто захищає цю модель і опирається виконанню рекомендації ВК про сім членів ДГЕ, чотири з яких будуть незалежними – апелюють до успішного досвіду роботи Етичної ради, яка здійснювала реформу Вищої ради правосуддя, або комісій, які проводили конкурси в НАБУ, САП і ВККС.

Мовляв, там конкурси завершилися, а отже, формат "3 на 3" з вирішальним голосом міжнародних експертів є достатньо ефективним. 

Але насправді, навпаки, цей досвід показав, що модель "3 на 3" не дозволяє відібрати найефективніших кандидатів, бо змушує іноземних членів іти на компроміси. До того ж міжнародні експерти не хотіли вступати у конфронтацію та не часто використовували своє право вирішального голосу. І на додаток, призначені владою члени комісії отримують право вето на призначення тих кандидатів, незалежність яких вони вважають загрозою.

За такого підходу в конкурсі можуть перемогти лише ті, кого влада вважатиме "безпечними" і у кого міжнародники не знайдуть проблем, як-от недоброчесності або політичної залежності (підкреслимо, "не знайдуть" не означає, що цих проблем немає).

На додаток від влади продовжують звучати абсурдні аргументи на кшталт "переважний голос міжнародних експертів – це втрата суверенітету". Хоча будь-хто, мінімально знайомий з перебігом судової реформи в Україні, знає, що чим більша пропорція незалежних міжнародних експертів у комісіях з добору суддів та інших посадовців, тим вища якість добору, від чого у підсумку суверенітет і незалежність лише зміцнюються.

Тим паче, що міжнародні партнери можуть номінувати також українських експертів, залучаючи до добору незалежних фахівців української правничої та експертної спільнот, які чудово розуміють локальний контекст.

Тому єдиний спосіб забезпечити незалежність ДГЕ – це гарантувати, що більшість її членів не є політично залежними і можуть самостійно ухвалювати рішення. Для цього комісію слід доповнити сьомим членом, делегованим міжнародними партнерами, і передбачити ухвалення рішень чотирма голосами, як на цьому раніше наголошували Венеційська комісія і ЄС. 

Ми виділили слово "раніше", бо не маємо певності, що Венеційська комісія, експерти якої оцінюватимуть законопроєкт №9225 цього тижня, не вирішить зруйнувати свою ж позицію, а також позицію українських експертів.

Що не так із Венеційською комісією?

Венеційська комісія багато років мала в Україні репутації органу з якісною та незалежною юридичною експертизою на тему конституціоналізму і реформ у сфері верховенства права. 

Втім, щось пішло різко не так у грудні 2022 року, і саме це запустило нинішні події. 

Тоді Комісія фактично здійснила розворот від власних позицій у попередньому висновку стосовно законопроєкту 7662 про добір суддів КСУ, що був ухвалений за терміновою процедурою. Те рішення містило фактологічні помилки та низку дуже дивних оцінок, і на їхній основі Комісія дійшла ще більш дивного висновку: хоча політичні призначенці в ДГЕ призведуть до більшої політизації процесу, але з цим нічого не поробиш, бо ж в Україні "особлива ситуація".

Далі, щоправда, Венеційська комісія скоригувала свою позицію.

Під час розгляду цього ж питання на пленарному засіданні вона визнала: має бути сім членів ДГЕ, і сьомий член має бути доданий за квотою міжнародних експертів. 

Та невдовзі сюрпризи поновилися.

Відійшовши від пленарного рішення Комісії, її президентка Клер Базі-Малорі написала лист голові ВР Руслану Стефанчуку, в якому одноосібно вирішила, що сім членів – це, звісно, бажано, але шість – теж можна. 

І хоча ця теза не є позицією Комісії, Україна фактично взяла її за основу законопроєкту №9225. 

Але не треба вважати, що президентка ВК випадково обмовилася і це використали противники реформи. Ні, за даними авторів цієї статті, Київ розробляв законопроєкт №9225, узгоджуючи його з представниками Венеційської комісії, а також Єврокомісії. На це вказує й те, що текст законопроєкту №9225 з’явився на публіці лише минулого четверга, а висновок ВК щодо нього виноситься на розгляд буквально за три дні після цього.

Така швидкість аналізу та адміністративних процедур у ВК неможлива.

Відтак члени "Венеційки" мали бути як мінімум ознайомлені з текстом заздалегідь, а як максимум – бути його де-факто співавторами. У цьому разі виходить, що Комісія "оцінюватиме" сама себе. 

Лишається додати, що напрацювання проєкту №9225 було максимально закрите від громадськості, що саме по собі суперечить рекомендаціям ВК щодо реформи КСУ. Цікаво, чи зверне Комісія у своєму висновку увагу на цю обставину. 

Емоції проти реформ

Ми не знаємо, як Венеційська комісія планує обґрунтувати свої дії у разі, якщо її висновки знову сильно відрізнятимуться від попередніх.

Але ми знаємо, що питання є не тільки до позиції ВК. Не менш проблемним є ставлення до цього питання Євросоюзу, який визначив реформу добору суддів КСУ як критерій №1 для України – а тепер готовий заплющити на це очі. 

Ще цікавіше те, що ЄС, мотивуючи зміну своєї позиції, каже, що його українські співрозмовники… "дуже емоційно" реагують на будь-які розмови про сьомого члена. 

Тобто вагу мають інтереси не держави-кандидата, не самого ЄС і навіть не раціональні аргументи – а емоції.

Представники держави, що перебуває у війні, справді мають право претендувати на те, щоб їхні емоції були одним із ключових аргументів, коли йдеться про збройну підтримку, звільнення окупованих територій, покарання агресора за міжнародні злочини тощо. 

Але питання реформ, необхідних для приєднання країни до привілейованого клубу сталих демократій – зовсім інша справа.

На жаль, ЄС не розуміє: розмивання цієї межі означає "дозвіл" маніпулювати емоціями з політичною метою. Ті представники української влади, які опонують проведенню реформ, вже відчули це і продовжують використовувати емоції в раціональній дискусії саме тому, що це спрацьовує. 

Зауважимо, що автори цих рядків та їхні організації були серед тих, хто рік тому чимдуж адвокатували надання Україні статусу кандидата – не в останню чергу тому, що бачили цей процес таким, що дозволить Україні здійснити величезний прогрес на шляху необхідних реформ. 

Ми тоді не могли уявити, що інструмент кандидатства може стати способом не просто імітувати ці реформи, а здійснювати під їхнім виглядом зворотне – просувати рух України убік від демократії.

Низка українських громадських організацій у сфері реформ і євроінтеграції публічно звертаються до Єврокомісії і Венеційської комісії із закликом не штовхати Україну в бік надмірної концентрації влади.

Автори статті:

Михайло Жернаков, Степан Берко, Фундація DEJURE

Галина Чижик, Центр протидії корупції 

Катерина Бутко, Автомайдан