Цього тижня газова суперечка між Україною і Росією отримала абсолютно новий розвиток.

НАК "Нафтогаз України" звернулася до ВАТ "Газпром" з вимогою пояснити невиконання заявки на постачання газу, передплаченого 22 лютого. З 114 млн кубометрів газу, які українська компанія повинна була отримати через газовимірювальні станції (ГВС) "Суджа", "Писарівка", "Сохрановка", "Валуйки", "Кобрин" і "Мозир"за заявкою від 19 лютого, обсяг недопоставки склав близько 67 млн кубометрів.

Вимоги "Нафтогазу" ґрунтуються на п. 3.3 Доповнення №33 від 30 жовтня 2014 року до Контракту 2009 року.

Згідно з цим пунктом, "Газпром" був зобов'язаний безумовно поставити замовлений обсяг не пізніше ніж за дві доби після отримання заявки.

"Газпром" як продавець зобов'язаний був виконати таку заявку покупця у повному обсязі у разі, якщо заявка подана за дві доби до дати передбачуваного збільшення або зменшення добового обсягу постачання.

На 23 лютого 2015 року передплачений обсяг газу становив 287 млн кубометрів з 454 млн кубометрів.

"Нафтогаз" вважає таке невиконання заявки порушенням як Контракту, так і тристороннього юридично зобов'язуючого протоколу, підписаного в Брюсселі 30 жовтня минулого року міністром енергетики Росії Олександром Новаком, єврокомісаром з енергетики Гюнтером Еттінгером і міністром енергетики України Юрієм Проданом.

Суть спору полягає в тому, що починаючи з 19 лютого 2015 року "Газпром" поставляє заявлений в рамках Контракту газ в Україну не лише через ГВС, визначені у згаданій заявці "Нафтогазу", а й через інші ГВС.

Зокрема, щодня здійснюються поставки газу в обсязі 12 млн кубометрів через ГВС "Прохорівка" і ГВС "Платово", які знаходяться на території України, на даний час підконтрольній так званим "ДНР" і "ЛНР".

"Газпром" пояснює свою позицію поставок газу через ГВС "Прохорівка" і ГВС "Платово" тим, що за технічною угодою до Контракту, яка відповідно до п. 3.1 Контракту має укладатися щороку, "Газпром" має право, отримавши добову заявку, вказати відмінні від перерахованих в ній пункти здачі, в тому числі і ГВС "Прохорівка" і "Платово".

Далі "Газпром" посилається на те, що акти здачі-приймання газу в пунктах вимірювання витрат газу ГВС "Прохорівка" і "Платово" підписуються з боку України співробітниками управління магістральних газопроводів "Донбастрансгаз". Це підприємство є філією ДП "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", а отже, в розумінні технічної угоди є одним із підприємств ДП "Укртрансгаз", відповідального за технічну реалізацію такої угоди.

Вочевидь, вимоги "Нафтогазу" про недопоставку газу безпосередньо пов'язані з тим, що компанія не подавала заявку на постачання через ГВС "Прохорівка" і "Платово", оскільки не контролює їх.

У свою чергу "Газпром" посилається на те, що вже просив "Нафтогаз" надіслати своїх представників на спірні ГВС, оскільки умови технічної угоди до газового контракту не містять винятків у вигляді "втрати контролю" "Нафтогазом" над частиною української газотранспортної системи.

Різниця в тлумаченні газової угоди дозволяє припустити, що "Нафтогаз" і "Газпром" можуть вдатися до вирішення спору за допомогою арбітражу.

Тим більше, що 16 липня минулого року обидві сторони одночасно ініціювали арбітражні провадження щодо Контракту в Арбітражному Інституті при торгово-промисловій палаті Стокгольма (далі – "Стокгольмський арбітраж"), які були об'єднані в одне провадження.

Якщо українська сторона бажає переглянути формулу розрахунку ціни за імпортований газ, то російська – вимагає погашення боргів за газ, спожитий у 2013-2014 роках.

Щодо нового конфлікту варто відзначити, що українська сторона має право або ініціювати нове арбітражне провадження за Контрактом, також в Стокгольмському арбітражі, або заявити таку вимогу в рамках вже існуючого арбітражного провадження за Контрактом відповідно до статті 25 Регламенту Стокгольмського арбітражу в редакції 2007 року, що застосовується до Контракту.

Стосовно останнього зазначимо, що початкове арбітражне провадження триває вже понад півроку, а тому склад арбітражу може не дозволити "Нафтогазу" додати нові вимоги Контракту, щоб уникнути необґрунтованої затримки.

Тому вірогіднішим виглядає ініціювання в Стокгольмі нового арбітражного розгляду.

Наскільки обґрунтованою є позиція "Нафтогазу"?

Згідно з п. 9.4 Контракту, до нього виключно застосовується матеріальне право Швеції, яке визнає доктрину звільнення від відповідальності за невиконання контракту в разі неможливості та/або істотних ускладнень цього через непередбачені й не залежних від сторін обставини.

"Нафтогаз" має права посилатися на такі труднощі або, альтернативно чи як доповнення, обставини непереборної сили, передбачені ст. 7 Контракту.

Таким чином, навіть незважаючи на відсутність прямої вказівки в технічній угоді до Контракту щодо "втрати контролю", позиція "Нафтогазу" в частині неможливості приймання газу на непідконтрольних українській стороні ГВС є достатньо обґрунтованою.

Це позитивна новина для України. Однак тут є і ложка дьогтю.

Цією "ложкою" є терміни арбітражу. Нагадаємо, рішення щодо чинного арбітражу між "Нафтогазом" і "Газпромом" може бути прийнято лише наступного року. Це означає, що рішення за новим спором також буде прийнято лише протягом 1,5-2 років.

На жаль, застосовний до Контракту Арбітражний регламент Стокгольмського арбітражу 2007 року не містить положень про надзвичайного арбітра.

Це означає, що в разі ініціювання нового арбітражного розгляду "Нафтогаз" не зможе клопотати про призначення надзвичайного арбітра та винесення їм надзвичайного рішення, яке має обов'язкову силу.

Варто відзначити, що інститут надзвичайного арбітра в сучасній арбітражній практиці є дуже ефективним в частині забезпечувальних заходів. Проміжне рішення може заборонити постачання газу в обхід "Нафтогазу" до винесення арбітражем остаточного рішення.

Втім, теоретична можливість цього залишається. "Нафтогаз" має право заявити вимоги про забезпечувальні заходи, заявивши клопотання перед складом арбітражу про винесення відповідного рішення.

Яким може бути рішення за такою вимогою, оцінити поки що складно. Однак і в разі початку нового арбітражного розгляду, і в разі, якщо такі вимоги будуть заявлені в поточному процесі, на розгляд питання про забезпечувальні заходи може знадобитися до півроку.

На користь України свідчить той факт, що міжнародні арбітражі мають схильність задовольняти заяви про подібні забезпечувальні заходи з метою зберегти наявний статус-кво між сторонами і уникнути подальшої ескалації спору.

З іншого боку, прийняття рішення про такі забезпечувальні заходи може бути прирівняне до вирішення спору по суті і, як наслідок, у застосуванні забезпечувальних заходів може бути відмовлено.

Автор: Євген Блінов,

партнер і керівник практики міжнародного арбітражу
Міжнародної юридичної групи AstapovLawyers