РФ реалізувала свої погрози звернутися до суду щодо стягнення заборгованості за українськими облігаціями на суму $3 млрд.

Такий розвиток подій був передбачуваний, а тому в українській юридичній, а також і в політичній спільноті вже деякий час дискутується стратегія захисту від такого позову.

Звісно, невиплата боргу за облігаціями, випуск яких був оформлений належним чином, є однозначним порушенням відповідних договірних зобов’язань, і в України залишається обмежений перелік інструментів для захисту проти позову.

Якими можливостями в такій ситуації може скористатися Україна?

Один із можливих шляхів – так звана теорія "одіозного боргу", що має чимало прихильників. Використання цього принципу, на їхню думку, дозволяє

визнати цей борг "хабаром" Віктору Януковичу за зміну зовнішньополітичної та зовнішньоекономічної політики держави.

Проте в міжнародному праві ця теорія не набула широкого поширення і практичного застосування. Це само по собі суттєво погіршує перспективи такої стратегії захисту.

До того ж кошти від розміщення відповідних облігацій були направлені до державного бюджету України, а не безпосередньо певним українським політичним діячам. Відповідно, елемент незаконного збагачення у вигляді хабара відсутній.

Крім того, якщо такий аргумент буде піднято в суді, іноземний суд фактично буде змушений втручатися у суверенні права України як держави і оцінювати коректність певного політичного і економічного вибору країни.

І нарешті, навіть у разі визнання боргу "одіозним", наслідком, тим не менш, буде його реституція, тобто обов’язок повернути суму боргу, хіба що без нарахування відсотків.

Однак якщо український уряд вибере таку стратегію захисту, Україні може стати в пригоді досвід Аргентини, яка після кризи наприкінці 1990-х – на початку 2000-х у судових та арбітражних спорах посилалась на "стан необхідності" для виправдання власної відмови у виплатах за борговими облігаціями.

Щоправда, така позиція в підсумку не була успішною, проте спори з цих питань і досі тривають.

Аргентина, затягуючи розгляд судових і арбітражних процесів, з часом по мірі можливості й бажання укладає мирові угоди з тримачами облігацій та інших фінансових інструментів.

Іншим варіантом є

захист, що ґрунтується на економічній кризі в Україні і складних політико-економічних відносинах України і РФ.

В такому випадку Україна може мати можливість посилатися на суттєву зміну обставин в макроекономічній і військово-політичній складових, що великою мірою були викликані діями РФ.

До того ж тоді у України може бути можливість подати зустрічний позов про відшкодування шкоди, завданої діями РФ економічного і військового характеру. Втім, є суттєві ризики, пов’язані з тим, чи визнає англійський суд свою юрисдикцію за таким позовом.

Нарешті, варто нагадати ще один цікавий момент, що матиме безпосередній вплив на судові стратегії і України, і РФ.

З процесуальної точки зору, важливим, а значною мірою – поворотним моментом є те, що РФ за умовами розміщення облігацій мала право вибору – звернення до міжнародного арбітражного суду LCIA або до державного Високого Суду Справедливості.

РФ скористалася другою опцією.

Це означає, що розгляд справи буде публічним, а отже, і його деталі будуть відомі громадськості.

В плані тривалості судових процедур суттєвої різниці між розглядом в англійському державному суді чи міжнародному арбітражі немає. Середня тривалість розгляду такої справи складає від одного до трьох років.

Однак з юридичної точки зору розгляд справи в державному суді може дати більше можливостей українській стороні для висунення зустрічних позовів.

Вибір російською стороною саме державного суду також матиме суттєві наслідки для безпосередньо виконання майбутнього рішення суду.

На відміну від рішення міжнародного арбітражу, яке могло би бути без суттєвих ускладнень піддано виконанню в інших країнах на підставі Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 1958 року,

рішення державного суду в деяких інших країнах може підлягати виконанню лише за наявності відповідної двосторонньої угоди з Великою Британією про визнання судових рішень.

Важливим фактором для сторони захисту також є наявність у відповідача державного імунітету, що має дві складові: імунітет від судового розгляду та імунітет від звернення стягнення за рішенням суду. І якщо за умовами розміщення облігацій Україна відмовилась від першої складової імунітету, це не означає відмову від другої складової.

По суті, в такому випадку виникне ситуація, аналогічна до резонансної справи компанії ЮКОС, коли позивач, отримавши позитивне рішення міжнародного арбітражу, намагається відшукати закордонне майно суверена-боржника, яке не використовується для суверенних та дипломатичних функцій.

В такій ситуації в зону ризику можуть потрапити транзитні платежі та майно державних компаній.

Проте, як свідчить досвід аналогічних справ (арешт російських літаків у Франції за позовом компанії "Нога", арешт українських літаків "Руслан" в Канаді, арешт аргентинського фрегату "Лібертад" у Гані тощо), перспективи успішного виконання рішення суду надзвичайно ускладнені.

Автор: Євген Блінов,

партнер і керівник практики міжнародного арбітражу
міжнародної юридичної групи AstapovLawyers

Публікації в рубриці "Експертна думка" не є редакційними статтями і відображають виключно точку зору автора