Чи можливо покарати винних у справі МН17? Перспективи судових слухань

Оприлюднений 28 вересня спільною слідчою командою та прокуратурою Нідерландів звіт щодо обставин ураження літака рейсу МН17 "Малайзійських авіаліній" ракетним комплексом "Бук" є ще одним кроком щодо притягнення винних осіб до відповідальності за цей злочин.

Нагадаю, що перед цим був оприлюднений звіт Агентства з безпеки польотів Нідерландів, щодо причин катастрофи, де було встановлено, що повітряне судно було уражено з ракетного комплексу "Бук". Тепер ми знаємо, що літак був уражений з території, контрольованої російськими військовими, "Бук" було доставлено з території Російської Федерації, а після вчинення терористичного акту відправлено назад на територію Російської Федерації.

Масштаби розслідування вражають. На мій погляд, це наймасштабніше розслідування, яке коли-небудь проводилось в історії авіаційний катастроф. Факт закупівлі ракетного комплексу "Бук" та проведення експериментів щодо ураження на території Фінляндії є підтвердженням цього.

Тому в цьому відношенні я не розділяю скептицизму щодо того, що, мовляв, цю історію забудуть і винні не будуть притягнуті до відповідальності.

Переконаний: такі масштабні розслідування проводяться не для того, що потім їх покласти в "довгий ящик".

Є чіткий і зрозумілий сигнал, який був озвучений, а саме: що встановлено причетність близько ста осіб до вказаної катастрофи і ці особи ідентифіковані. Це сигнал щодо того, що буде наступним кроком - притягнення вказаних осіб до відповідальності.

В цьому контексті можливі три варіанти розвитку подій: притягнення винних осіб до відповідальності в національній юрисдикції України або Нідерландів, а також міжнародна юрисдикція – Міжнародний кримінальний суд в Гаазі.

Україна, на мій погляд, є малоефективною юрисдикцією щодо цього злочину в умовах фактичної війни з Російською Федерацією й відсутності контактів між правоохоронними органами двох держав.

Інша справа - Нідерланди: країна, яка є членом Європейського Союзу та має відповідну підтримку.

Крім того, Нідерланди і Російська Федерація є країнами-учасниками Європейської конвенції щодо взаємодопомоги в кримінальних справах, а також Європейської конвенції про видачу правопорушників. Використовуючи ці міжнародно-правові інструменти разом з політичною підтримкою ЄС, прокуратура Нідерландів могла б бути більш ефективною в притягненні винних осіб до відповідальності.

Україна в свою чергу могла б передати Нідерландам кримінальне провадження, що є можливим з урахуванням кримінально-процесуального законодавства України.

Щодо можливої юрисдикції Міжнародного кримінального суду в Гаазі, то юрисдикція цього суду можлива за умови, якщо Україна зробить відповідну заяву щодо визнання його юрисдикції.

Нагадаю, 4 лютого минулого року Верховна рада ухвалила декларацію про визнання юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо злочинів проти людяності та військових злочинів, вчинених посадовими особами Російської Федерації та лідерами терористичних організацій ДНР та ЛНР, які призвели до масової загибелі громадян України.

На мій погляд, злочин щодо збитого літака "Малайзійських авіаліній" може бути розглянутий в контексті декларації, зробленої парламентом України, оскільки є ланкою чи частиною збройної агресії, розв’язаної проти України. Таким чином, вимога Римського статуту щодо умов юрисдикції цього органу є виконаною. У разі, якщо Міжнародний кримінальний суд визнає свою юрисдикцію щодо цього злочину, виникає питання щодо кваліфікації дій винних осіб.

Римський статут передбачає наступні групи злочинів, що підпадають під його юрисдикцію: злочин геноциду; злочини проти людяності; військові злочини; злочин агресії.

На наш погляд, збиття літака "Малайзійських авіаліній" може кваліфікуватись як військовий злочин. Більш того,

позитивною стороною застосування інструментарію Римського статуту є те, що до відповідальності будуть притягнуті не тільки безпосередні виконавці злочину та командири відповідних військових формувань, але й ті, хто несе політичну відповідальність.

У такій ситуації захист від потенційного обвинувачення у формі "я не знав, що це був цивільний літак" не спрацює, оскільки, відповідальність наступає не тільки за "знання", але й за усвідомлення чи обізнаність у можливості злочинних наслідків.

Та ж сама формула буде застосована і до безпосередніх виконавців злочину, яким не вдасться послатись на "помилку факту", як-то: "ми не знали, що це цивільний літак", оскільки суб’єктивна складова підстави відповідальності передбачає не тільки прямий умисел, але й усвідомлення можливості настання негативних наслідків в коректних обставинах.

Проте "ахіллесова п’ята" Міжнародного кримінального суду – це затримання та арешт підозрюваних осіб, адже суд позбавлений інструментів виконання своїх рішень, які повністю віднесенні до компетенції національних органів. Малоймовірно, що РФ буде співпрацювати з судом, беручи до уваги вже той факт, що посадовцями Росії було зроблено заяву про можливість припинення співпраці з Міжнародним кримінальним судом через розпочате розслідування дій російської армії в Грузії в 2008 році.

Без тиску міжнародної спільноти на владу Російської Федерації досягти успіху в цій справі буде важко.

Що ж до компенсації родичам жертв терористичного акту, то, на мій погляд, результати оприлюдненого звіту відкривають нові перспективи щодо позитивного вирішення спору на користь родичів жертв катастрофи проти РФ в Європейському суді з прав людини.

Відповідно до оприлюдненого звіту причиною катастрофи є ураження повітряного судна ракетою з комплексу "Бук" з території, контрольованої проросійськими сепаратистами. Більш того, ракетний комплекс був доставлений з території Російської Федерації, а після ураження повітряного судна був повернутий на територію Російської Федерації. Це не могло відбутися без участі офіційних осіб РФ.

Питання контролю території має неабияке значення у цій справі, оскільки тісно пов’язане з питанням юрисдикції та відповідальності.

Чиказька конвенція визначає, що кожна договірна держава відповідає за все, що відбувається в її повітряному просторі. Так само і стаття 1 Конвенції про захист людини і основоположних свобод визначає, що кожна держава учасниця гарантує кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в конвенції.

Проте Європейський суд з прав людини у застосуванні Європейської конвенції застосовує більш гнучкий підхід щодо визначення юрисдикції держави над територією, запровадивши концепцію "ефективного контролю території".

Іншими словами, не кожна держава буде відповідальною за дії на своїй території, якщо така територія є окупована або навіть контролюється сепаратистськими групами, підтримуваними третьою державою.

За таких умов саме держава-окупант нестиме всю повноту відповідальності за дії, що відбуваються на цій території.

Концепція ефективного контролю над територією отримала свій розвиток у справах щодо подій, які мали місце в Придністров’ї, Нагірному Карабасі, Турецькій Республіці Північного Кіпру, тобто там, де є окупація території іноземною державою чи сепаратистськими групами, підтримуваними цією державою.

Російська Федерація в таких справах вже виступала відповідачем, і її роль у підтримці сепаратистських груп судом вже досліджувалась.

Наприклад, у справі Чірагов проти Вірменії, Іляску та інші проти Молдови та Росії Європейський суд розвинув концепцію формули "ефективний контроль території".

Згідно з нею, кожна країна-учасник Європейської конвенції є відповідальною за порушення прав та свобод людини, що вчинені на території, яка перебуває під її юрисдикцією. Саме здійснення юрисдикції над територією є ключовим при визначенні питання щодо покладення відповідальності на державу. З точки зору міжнародного публічного права термін, вказаний в статті 1 конвенції - "під їхньою юрисдикцією", - означає, що юрисдикція держави є не тільки прямо територіальною, але й може здійснюватись через територію держави.

Проте така презумпція може бути обмежена у виняткових випадках: наприклад, коли держава обмежена, не допущена чи втратила контроль над частиною своєї території, наприклад, внаслідок військової окупації, військових конфліктів і, що важливо, внаслідок дій іноземної держави, що підтримує чи впроваджує сепаратистські рухи на території іншої держави, де порушення прав людини мало місце.

В цьому разі,

незалежно від законності чи незаконності дій іноземної держави, її мотивів чи обґрунтованості, відповідальність буде покладено саме на державу, що впроваджує чи підтримує сепаратизм.

Здійснення юрисдикції в цьому випадку з боку держави-окупанта можливе не тільки через її державні органи, але й через підтримувані нею сепаратистські групи.

Термін "підтримка" має досить широке тлумачення та включає в себе політичну, економічну і військову складову. Тому враховуючи знаний обсяг фактів, що вказують саме на роль Російської Федерації у військовому конфлікті на сході України, як-то поставка гуманітарних конвоїв, поставка зброї, підтримка сепаратистів на політичному рівні, на мій погляд, позов проти Російської Федерації, що поданий в інтересах родичів жертв авіакатастрофи, матиме непогану перспективу.

Автор: Арсеній Герасимів,

адвокат ЮФ "Ілляшев та Партнери"

Публікації в рубриці "Експертна думка" не є редакційними статтями і відображають виключно точку зору автора