Україна отримала гучний міжнародний скандал, внісши до "офшорного списку" кілька країн ЄС. Попри те, що минулого тижня уряд схвалив рішення внести зміни у цей список, проблему аж ніяк не можна назвати закритою. 

Адже непрозорість критеріїв означає, що подібна проблема може з'являтися й надалі.

"Чорний" список

Наповнення державного бюджету з року в рік є гострим питанням для уряду України. Одним із дієвих інструментів боротьби з податковою оптимізацією через розмивання бази оподаткування та виведення прибутку з-під оподаткування є правила трансфертного ціноутворення.

В Україні більш-менш дієві правила трансфертного ціноутворення вперше були введені в дію у вересні 2013 року. Якщо коротко сформулювати суть правил трансфертного ціноутворення, то вона полягає в тому, щоб зменшити можливі маніпуляції з вартістю товарів і послуг в операціях між пов'язаними особами та запобігати виведенню капіталу з України у юрисдикції з низьким рівнем оподаткування.

Крім операцій із пов’язаними особами-нерезидентами, українські правила трансфертного ціноутворення можуть застосовуватися, зокрема, до операцій із резидентами юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування. Перелік таких юрисдикцій періодично затверджує Кабінет міністрів України, виходячи з критеріїв, визначених Податковим кодексом України.

Досить часто цей перелік називають "офшорним", однак така характеристика некоректно відображає його суть та причини включення юрисдикцій до переліку.

Дійсно, до цього переліку історично входили та входять класичні офшорні юрисдикції (наприклад, Британські Віргінські острови, острови Гернсі та Джерсі). Тим не менше, до нього також входять оншорні юрисдикції зі сприятливим податковим законодавством (наприклад, Ірландія, Кіпр). Тобто включення до переліку не означає, що в такій державі взагалі відсутнє оподаткування, що до певної міри властиво класичним офшорним юрисдикціям.

Включення юрисдикцій до цього переліку може негативно впливати на ділові відносини та бажання українського бізнесу співпрацювати з компаніями з цих юрисдикцій,

адже:

- незалежно від наявності відносин пов'язаності, господарські операції з компаніями з таких юрисдикцій можуть бути визнані контрольованими для цілей трансфертного ціноутворення. Це покладатиме на українського платника податків додаткові вимоги зі встановлення відповідності операцій ринковим умовам та, як наслідок, підвищуватиме його адміністративні витрати.

- при придбанні товарів та послуг у компаній із таких юрисдикцій українські платники податків зможуть формувати витрати для цілей оподаткування в обмеженому 70% розмірі.

- платежі в такі юрисдикції підлягатимуть посиленому фінансовому моніторингу з боку українських банків, що може суттєво ускладнювати та затримувати їх здійснення, зокрема, через відмову обслуговуючих банків купувати іноземну валюту під подібні транзакції.

Нині чинні критерії віднесення юрисдикцій до переліку передбачають оцінку рівня ефективного оподаткування прибутку в юрисдикції та наявність і виконання юрисдикцією домовленостей з Україною про обмін інформацією. Держава може бути включена до переліку, якщо:

- номінальна та ефективна ставка податку на прибуток в державі складає 13% або менше;

- держава не має домовленостей з Україною про обмін податковою інформацією;

- держава не забезпечує своєчасний та повний обмін податковою та фінансовою інформацією на запит України.

Законодавство чітко та прямо не визначає, повинні ці критерії застосовуватися в сукупності чи достатньо виконання одного з них, що робить процес відбору юрисдикцій до переліку дещо незрозумілим та непрозорим.

З практики затвердження переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування можна допускати, що Кабмін виходив із того, що достатньо виконання одного з критеріїв. Не став винятком перелік, затверджений наприкінці минулого року.

За формою - правильно...

27 грудня минулого року уряд України затвердив уже четвертий поспіль перелік юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування. До нього увійшли, зокрема, Латвія, Естонія та кілька інших держав, які якщо й оподатковують прибуток за ставкою 13% чи нижче, однак мають зобов'язання обмінюватися податковою інформацією з Україною та, швидше за все, виконують його.

У відповідь на це влада Латвії слідом за колегами з Естонії висловили своє невдоволення з приводу їх включення до переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування.

Претензії Латвії та Естонії з приводу включення їх до переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування мають правові підстави. Україна уклала з цими державами міжнародні договори про усунення подвійного оподаткування з положеннями про недискримінацію. Відповідні положення цих договорів забороняють дискримінувати латвійські та естонські компанії у питаннях оподаткування.

Однією із форм дискримінації, яка прямо заборонена договорами, є обмеження можливості українських підприємств формувати податкові витрати при здійсненні виплат на користь латвійських чи естонських компаній. Податкові витрати повинні визначатися українськими підприємствами на тих самих умовах, якби вони здійснювалися на користь іншого українського підприємства.

Тому, зважаючи на наведені вище наслідки включення держави до переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування, включення туди Латвії та Естонії порушує положення про недискримінацію, яке закріплене у міжнародних договорах про усунення подвійного оподаткування.

Варто зазначити, що положення про недискримінацію не забороняє застосовувати правила трансфертного ціноутворення взагалі. Однак застосування цих правил повинно виходити з наявності відносин пов’язаності українського підприємства із відповідним нерезидентом, а не з самого факту реєстрації нерезидента у відповідній юрисдикції.

Що далі?

Після досить гучного скандалу та за результатами розгляду претензій Латвії та Естонії, вони, а також Угорщина, Мальта та Грузія 31 січня були виключені з переліку. Тим не менше, наразі відповідне рішення уряду не було оприлюднено, а тому юридично не існує. Поки що ці юрисдикції юридично залишаються включеними до переліку.

Дії уряду щодо наміру виключити ці юрисдикції з переліку можуть свідчити з одного боку про виконання Україною положень про недискримінацію, закріпленого в міжнародних договорах про усунення подвійного оподаткування. У відносинах України з Угорщиною, Мальтою та Грузією також діють відповідні міжнародні договори з такими положеннями.

З іншого боку рішення уряду може також свідчити про зміну підходу до формування переліку та юрисдикції будуть включатися в перелік у разі їх відповідності всім згаданим вище критеріям віднесення держави до переліку в сукупності, а не одному з них.

Є підстави вважати, що причиною включення Естонії, Латвії, Грузії, Мальти та Угорщини до переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування було виключно те, що за оцінками уряду України номінальна та ефективна ставка податку на прибуток в цих державах складала 13% або менше.

Зокрема, у Естонії, Латвії та Грузії замість традиційного податку на прибуток діє так званий податок на виведений капітал. Суть його полягає в тому, що податок не сплачується у випадку реінвестування отриманого прибутку, а сплачується при розподілі прибутку (виплата дивідендів чи інші платежі, прирівняні до розподілу прибутку). При цьому ставка податку складає 15% у Грузії та 20% у Естонії та Латвії, тобто перевищує 13%.

Варто зазначити, що таку систему оподаткування прибутку намагалися запровадити в Україні вже з початку цього року, однак напрацьований законопроект так і не був поданий на розгляд до Верховної ради.

Мальта застосовує традиційний підхід до оподаткування прибутку, а ставка податку складає 35%. В той же час за результатами виплати дивідендів мальтійською компанією її акціонери мають право отримати відшкодування сплаченого податку на прибуток.

За результатами такого відшкодування ефективна ставка податку на прибуток може бути суттєво знижена. Що стосується Угорщини, то в цій державі діє традиційна система оподаткування прибутку, а стандартна ставка складає 9%, тобто суттєво менше ніж 13%.

При цьому якщо виключення Естонії, Латвії, Грузії та Мальти можна обґрунтувати тим, що все ж таки ставка податку на прибуток у них вища 13%, то у випадку з виключенням Угорщини можна вести мову лише про сукупне застосування критеріїв віднесення держав до переліку. Тобто незважаючи на те, що в Угорщині ставка податку на прибуток менше 13%, держава має взаємні зобов'язання з Україною щодо обміну податкової інформацією та виконує їх, а тому не підлягає включенню в перелік.

Можливі наслідки

Якими б не були причини рішення уряду, застосування критеріїв та наповнення переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування наразі є досить несистемним та непрозорим.

Як наслідок, українська влада зіткнулася з невдоволенням із боку окремих держав та, як це вже часто буває, взялася негайно усувати наслідки цієї проблеми.

Виключення Латвії, Естонії, Грузії, Мальти та Угорщини є юридично коректним кроком з точки зору міжнародних договорів України з цими державами та положень Податкового кодексу. Водночас таке рішення може мати прецедентний характер та сигналом для дій з боку інших держав, які досі включені в перелік.

Можна вести мову про те, що на виключення зі списку можуть обґрунтовано претендувати, зокрема, Ірландія, Кіпр, Об’єднані Арабські Емірати. Ці держави уклали з Україною угоди про уникнення подвійного оподаткування з положеннями про недискримінацію та про обмін податковою інформацією. Тому, можливо, в цьому році ми знову побачимо випадки внесення змін до чинного переліку юрисдикцій із низьким рівнем оподаткування.

Водночас наслідки виключення держави з переліку посеред року чітко не врегульовані. Згідно з податковим законодавством операції з компанією із юрисдикції з низьким рівнем оподаткування можуть визнаватися контрольованими для цілей трансфертного ціноутворення з 1 січня року, наступного за роком, у якому юрисдикція була включена до переліку.

Не виключено, що фіскальні органи будуть посилатися на це положення та заявляти, що виключення Латвії, Естонії, Грузії, Мальти та Угорщини застосовується вже з 1 січня 2019 року, а не з моменту виключення цих юрисдикцій зі списку.

А отже, цю проблему аж ніяк не можна вважати вирішеною. А відповідно, вже незабаром можливі нові гучні скандали. 

Публікації в рубриці "Експертна думка" не є редакційними статтями і відображають виключно точку зору автора