Заборона торгівлі людськими органами й тканинами для трансплантації – непорушна максима. Винні в її порушенні особи несуть кримінальну відповідальність.

Утім, в Україні після набрання чинності з 1 січня 2019 року закону "Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини", ситуація буде вже не такою однозначною. Принаймні - у випадках, коли йдеться про дії держави.  

Вказаний закон у суспільстиві асоціюється виключно з "узаконенням" презумпції незгоди, тобто можливості стати донором посмертно лише засвідчивши своє прагнення за життя. Цей крок, який викликає дебати, аж ніяк не суперечить нормам ЄС. 

Хоча останнім часом можна простежити певну тенденцію до зміни національних законів на користь презумпції згоди - коли відсутність прижиттєвої заборони на транспортологію тлумачиться як згода. Така норма вже діє у Франції та Нідерландах та можливо незабаром з'явиться – у Великій Британії. Попри це - модель презумпції відмови теж успішно діє у Євросоюзі. 

Проблема українського закону - в іншому. 

На комерційній основі                               

Будь-кого більш-менш обізнаного в правових аспектах трансплантології перше ж прочитання Закону змусить зупинитися на статті 21, що, серед іншого, дозволяє "обмін анатомічними матеріалами людини (рівноцінний обмін або купівлю-продаж)".

В свою чергу операція міжнародної купівлі-продажу здійснюється центральним органом виконавчої влади на комерційній основі на умовах міжнародного договору. Потенційними ж "контрагентами" можуть бути іноземні держави або міжнародні організації.

Опція купівлі-продажу додалася лише в другому читанні нового закону, тоді як чинний закон 1999 року, так і перша редакція нового закону дозволяли лише рівноцінний обмін анатомічними матеріалами. До того ж, законодавець, певно, вирішив знехтувати зауваженнями Головного юридичного управління, що вказували на проблемність цього положення з точки зору міжнародних зобов’язань України.

Можливість укладати міжнародні комерційні договори в новому законі закріплено як виняток із загальної заборони договорів купівлі-продажу органів і тканин. Ти не менш, така норма йде врозріз із принципом безоплатності трансплантації, встановленим у 3-й статті.

І якщо такій внутрішній суперечності ще можна знайти більш-менш прийнятне виправдання, із суперечністю міжнародному праву складніше – винятки з нього не виникають так просто.

Трансплантологія, як і охорона здоров’я взагалі, — зовсім не ті сфери, що детально врегульовані міжнародним правом. Однак, однією з ключових норм є заборона комерціалізації людського тіла. Простіше кажучи,

міжнародне право забороняє отримувати будь-яку фінансову або еквівалентну вигоду від донорства.

Усі багатосторонні міжнародні договори, що стосуються трансплантації, так чи інакше закріплюють принцип некомерціалізації людського тіла. 

До того ж, з огляду на євроінтеграційні прагнення України незайве зазначити, що в ЄС принцип некомерціалізації людського тіла проголошено як у Хартії основних прав ЄС, так і в директиві №2010/45/ЄС.

Авжеж, можна сперечатися про обсяг та зміст цього принципу за міжнародним правом, оскільки деякі з перелічених документів дозволяють відшкодування організаційних витрат, компенсацію за втрату доходів, плату за законні медичні послуги – тобто передбачають оплатність "технічного" боку процесу трансплантації. До того ж, можливий аргумент, що заборона отримувати фінансову вигоду від донорства розповсюджується лише на безпосередніх учасників процедури – донора, реципієнта, медичний персонал – і аж ніяк не на державу як таку.

Однак, жоден із міжнародно-правових документів у цій сфері не містить якихось винятків із заборони, що  давали б зелене світло міждержавним комерційним угодам.

Наслідки для України

Втім, якою б очевидною не здавалася суперечність положення нового закону міжнародному праву, ця суперечність допоки не йде врозріз із конкретними зобов’язаннями, взятими на себе Україною.

Однак, було б помилково вважати нератифікований договір договором без наслідків – міжнародне право ставиться до самого підпису як до серйозного і зваженого акту, яким не так легко знехтувати. 

Визначити, чим саме Україна могла б "позбавити об’єкта і мети" підписані нею договори у сфері трансплантації – річ достатньо складна й суб’єктивна; втім, деяке уявлення скласти можна. Зокрема, прикладом є рішення ЄСПЛ у справі Оджалан проти Туреччини в 2005 році, де суд установив, що скасування національного законодавства про смертну кару відповідає зобов’язанням Туреччини за Протоколом №6 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який Туреччина підписала, але не ратифікувала.

Загалом, ключове питання в ситуаціях із нератифікованим договором — це розуміння загального результату, якого сторони прагнули досягти, укладаючи цей договір.

Міжнародні договори в сфері трансплантації вказують на прагнення держав-учасниць попередити комерційні угоди щодо органів і тканин людини.

Навіть виходячи із загального задуму цих угод, складно уявити, як законодавство, що передбачає міждержавну купівлю-продаж органів і тканин людини, може відповідати задекларованим прагненням.

І хоча ймовірність того, що Україна може понести міжнародну відповідальність за порушення зобов’язання щодо підписаних договорів невисока, з політичних міркувань – із тих же політичних міркувань, подібні питання до законодавчої реформи навряд чи позитивно впливають на репутацію держави.

Цілком можливо, що таке формулювання з’явилося в законі випадково, і за невдалим підбором слів не стоїть нічого екстраординарного. В такому разі, помилки треба виправляти і ліпше – поки вони лише на папері.