Решение ЕСПЧ по делу об однополых союзах – "Oliari and others v. Italy" – стало и ожидаемым, и неожиданным одновременно.

Ожидаемым – так как обязанность государства урегулировать право ЛГБТ-людей на семью обсуждается слишком давно, так что рано или поздно не могло не стать предметом рассмотрения в Страсбурге.

Неожиданным – так как градус этого обсуждения пока очень высок, а ЕСПЧ известен тем, что старается избегать в своих решениях слишком спорных моральных суждений.

Даже если они последовательно вытекают из его предыдущей практики и понимания прав человека.

Почему ЕСПЧ прав

Доводы противников ЛГБТ-союзов сводятся к двум основным тезисам:

1) об "аморальности" гомосексуальных отношений;
2) о том, что признание однополых союзов приносит "общественный вред".

Основной довод – по крайней мере, в широких слоях населения – касается моральности. Или аморальности.

Как правило, его подкрепляют ссылками на религиозные запреты и традиционные представления о семье. Церкви и близкие к ним общественные движения ссылаются на Библию и особенно – на апостола Павла, который называл гомосексуальные контакты "распутством".

Менее религиозные граждане говорят о том, что гомосексуальность – это болезнь, следствие морального падения, которому государство не должно потакать.

Можно долго дискутировать на эту тему. Многие ученые говорят о том, что тезис об аморальности, внешне рациональный, является выражением иррационального неприятия гомосексуальных отношений как неестественных, противоречащих природе человека.

Американский философ Марта Нуссбаум пишет, что гетеросексуальные люди склонны впадать в сексуальную панику, сталкиваясь с сексуальным поведением, отличным от их собственного. Сознание рационализирует эту панику (или ощущение неестественности) в набор этических или религиозных доводов...

Хотя они, на самом деле, вторичны по отношению к уже сформированному чувству неприязни и неприятия ЛГБТ-людей.

Но если отойти от философии и оценить проблему с точки зрения права, она окажется более простой и поверхностной.

Сексуальное поведение – часть представлений человека о предпочтительном для него образе жизни.

Государство в сотрудничестве с церковью долгое время принудительно регулировало секс, ограничивая определенные нежелательные контакты (и речь не только об однополых контактах – ограничения касались, к примеру, связи между лицами разных вероисповеданий).

Однако в условиях демократии сексуальные отношения – почти всегда предмет исключительно этического или этико-религиозного выбора индивида, но не правовых запретов.

Один из наиболее значительных философов права ХХ столетия Рональд Дворкин писал, что ограничивая или запрещая гомосексуальные практики, государство вторгается в право человека решить, какой образ жизни ему подходит, а какой является для него унизительным.

У государства нет права не только "лезть к человеку в постель", но и ограничивать людей в публичном пространстве, лишая их возможности, в том числе, сделать свои отношения официальными. Речь идет о любых добровольных сексуальных контактах между взрослыми людьми, где нет нарушения прав одного из партнеров (например, насилия).

Естественно, это не касается педофилии, зоофилии и т.п., о которых часто упоминают противники ЛГБТ-союзов. Ведь в таких отношениях нет добровольности и осознанности выбора, они нарушают права человека и публичный порядок, в связи с чем находятся под запретом.

А официальный статус союза ЛГБТ-людей нужен, в первую очередь, для решения бытовых проблем.

Это и наследование после смерти одного из партнеров, и возможность присутствовать в больнице в случае тяжелой болезни, и право быть законным представителем и так далее.

Отдельно остановимся на тезисе о наличии "общественного вреда" от признания ЛГБТ-союзов.

Среди аргументов в его пользу, например, утверждение о том, что эти союзы не направлены на рождение детей.

Но непонятно, почему тогда не нужно запретить регистрацию брака людьми, вышедшими из возраста деторождения, или почему органы РАГС не требуют от всех остальных справку о готовности иметь детей и способности к зачатию ребенка.

Говорят также о том, что однополые союзы менее стабильны, чаще распадаются, вредят детям, воспитываемым однополыми родителями, и т.п. Однако этот аргумент не подкреплен сколь-нибудь серьезными эмпирическими исследованиями ни в странах, где однополые союзы узаконены, ни в странах, где они юридически не признаны.

Таким образом, у демократического государства нет разумных целей, ради достижения которых следовало бы запрещать однополые союзы.

Вопрос для государства – не в том, плохие эти союзы или хорошие. Государство в принципе не может подходить к ним с такой меркой. Это просто не его дело.

А это означает, что, не давая возможности ЛГБТ-парам узаконить свои отношения, государство их дискриминирует. ЕСПЧ уже указывал, что нет оснований выводить однополые пары из-под действия законодательства о гражданских союзах в деле "Валлианатос и другие против Греции".

Все это, безусловно, не означает, что другие граждане не могут осуждать, в том числе и публично, такие союзы как недопустимые по моральным или религиозным основаниям.

Точно так же эти граждане могут осуждать людей, которые едят неприемлемую для них еду или слушают музыку, которую другие считают какофонией и дурновкусием.

И в этом смысле Страсбургский суд не совершил переворота в идее прав человека и понимании Конвенции о защите прав человека и основных свобод либо своей практике. Он просто сказал, что частная и семейная жизнь ЛГБТ-людей должна уважаться наравне с частной и семейной жизнью гетеросексуальных пар.

Но не все так просто – есть и обратная сторона...

Почему ЕСПЧ ошибся

Ошибка ЕСПЧ не в том, что он неправильно понимает права человека или слишком вольно интерпретирует Конвенцию.

ЕСПЧ, похоже, переоценил свои возможности в этом деле.

Чтобы решение суда было эффективным, оно должно исполняться. В широком смысле исполнение решения суда – это вопрос его легитимности. Субъекты, в отношении которых вынесено решение, должны воспринимать его как обязательное и правильное. Обязательность – следствие полномочий суда выносить обязательные к исполнению решения, а правильность означает, что субъекты, на которых решение распространяется, понимают и принимают необходимость его исполнения.

Верховный суд США недавно также вынес решение (по делу "Обергефелл против Ходжеса"), где признал право однополых пар на брак.

В Штатах консенсуса также не было – четверо судей из девяти голосовали против. Но наличие у Верховного суда полномочий принимать обязательные решения и обеспечивать их выполнение, его авторитет, а также относительная однородность базовых ценностей в американском обществе не оставляют сомнений, что это решение будет реализовано.

С ЕСПЧ дело обстоит сложнее.

Страны Совета Европы – то есть те, что признают юрисдикцию Страсбурга – достаточно разнородны и по целому ряду вопросов не имеют единого представления о правах человека.

В случае абсолютных прав (право на жизнь, запрет пыток и т.д.) ЕСПЧ игнорирует этот момент и настаивает на обязательности общеевропейского подхода.

Но когда речь идет о правах, вмешательство в которые со стороны государства в той или иной степени допустимо, суд часто выносит даже слишком осторожные решения.

К примеру, в европейских обществах нет четкого консенсуса по поводу абортов или приемлемой модели государственно-церковных отношений. Как следствие, ЕСПЧ не берет на себя роль арбитра, когда жалобы касаются такого рода ситуаций.

Можно провести и другую параллель.

Готов ли ЕСПЧ, скажем, признать институт полигамии, то есть многоженства и многомужества?  Ведь, по большому счету, это тоже вопрос этического выбора.

Тем более в европейских обществах адюльтер (фактическая полигамия) уже давно не считается уж слишком серьезным проступком. Должно ли тогда государство отрицать полигамные браки между людьми, чьи традиции и религия допускают такого рода семейные отношения?

Да и в некоторых европейских странах могут признаваться некоторые юридические последствия полигамии.

Тем не менее, я практически уверен, что полигамия, которая прочно ассоциируется с исламом, накладывается на исламофобию и моногамное понимание европейцами брака, шансов на признание в ЕСПЧ не имеет.

Дело об ЛГБТ-союзах, казалось бы, из той же "корзины".

Аргументация первой части данной статьи о том, почему ЛГБТ-союзы должны признаваться, хорошо работает в условиях абстрактного общества, где вопрос неприязни к ЛГБТ-людям вынесен за скобки. Но в реальной жизни она вряд ли устроит, скажем, украинское общество, где до 70% населения считает однополые браки неприемлемыми.

Я не утверждаю, что государство обязано быть рабом всех, даже самых консервативных общественных настроений. Я только полагаю, что гомофобия – социальная проблема, где право мало чем может помочь, пока общество само не пройдет определенный путь.

Тот путь, который преодолело английское общество от тюремного заключения Оскара Уальда или гормонального лечения Алана Тьюринга до нынешней ситуации с партнерством Элтона Джона с Дэвидом Фернишем или Стивена Фрая с Элиотом Спенсером.

Тот путь, в рамках которого эволюционировала американская судебная система от решений, где признавалось, что предложение вступить в гомосексуальный контакт смягчает ответственность за убийство, до сегодняшних реалий с вышеупомянутым делом Обергефелла.

Решение Верховного суда США о признании однополых браков стало результатом длительной дискуссии внутри американского общества, где было место и философским дебатам, и попыткам понять проблему на уровне массовой культуры вроде сериала "Boston Legal".

Всего этого, естественно, нет в украинском, армянском, российском, турецком и даже польском обществе, которые, подозреваю, будут считать ошибочными решения ЕСПЧ по "итальянскому" и "греческому" делам.

В Страсбурге, похоже, переоценили движение Совета Европы к признанию однополых браков. Особенно – в странах Восточной Европы и географической Азии.

А поскольку у ЕСПЧ нет механизма принудительного исполнения решений, его вердикт рискует остаться только текстом на бумаге.

Упомянутые страны (возможно, за исключением России) будут выплачивать компенсации по аналогичным делам, однако менять законодательство, скорее всего, не станут.

Вернее, если и станут, то не сейчас, а только когда изменится общественное мнение. И вот в данном направлении систематические усилия Совета Европы, связанные с преодолением дискриминации ЛГБТ, могли бы в длительной перспективе оказаться более действенными, чем конкретные решения ЕСПЧ.

А до того неблизкого дня решение по "итальянскому" делу ("Oliari and others v. Italy") добавит масла в огонь критики ЕСПЧ, которая звучит со стороны Соединенного Королевства, России, Турции и т.д. (разницу в причинах критики мы здесь не обсуждаем).

И, как следствие – негативно скажется на авторитете суда в этих и других странах и по другим делам.

Так или иначе, история с делом "Oliari and others v. Italy", кажется, еще не закончена.

Вероятно, выбор между абстрактным идеалом и практической необходимостью еще предстоит сделать Большой Палате Европейского суда по правам человека. Принимая во внимание упоминавшееся дело "Валлианатос и другие против Греции", Большая палата может согласиться с решением против Италии – в "греческом случае" в Большой палате ЕСПЧ подавляющее большинство проголосовало "за".

Правильно ли это? Вопрос остается открытым.

Автор:

Дмитрий Вовк,

юрист, кандидат юридических наук,
Харьков