10 грудня – особлива дата для всіх держав-членів Світової організації торгівлі (СОТ), до якої вони готувалися вже близько двох років.

Річ у тім, що саме цього дня закінчується строк повноважень двох членів Апеляційного органу із трьох діючих. Таким чином, у складі Апеляційного органу залишиться лише один суддя.

Це автоматично означатиме, що Апеляційний орган не зможе розглядати апеляції на звіти груп експертів (перша стадія вирішення спорів у СОТ), оскільки для цього потрібні як мінімум троє суддів.

Дана ситуація була навмисне створена адміністрацією Дональда Трампа.

Сполучені Штати, будучи незадоволеними діяльністю Апеляційного органу, вже понад два роки блокують призначення його суддів. А оскільки призначення суддів Апеляційного органу здійснюється шляхом досягнення консенсусу між всіма 164-ма державами-членами СОТ, будь-хто з них може заблокувати нові призначення – що, власне, і роблять Сполучені Штати, починаючи з липня 2017 року.

Наразі ними заблоковано призначення чотирьох суддів. Коли свої повноваження припинять ще два судді, розгляд нових спорів на рівні апеляції буде заблокований.

Заблокувати все

Вирішення суперечок у СОТ починається з консультацій між сторонами: за статистикою, приблизно третина спорів завершується вже на цьому етапі. Проте останнім часом все більше суперечок переходять до наступної стадії – квазісудової, яка включає розгляд спору групою експертів та Апеляційним органом (у разі апеляції).

Трамп объявил войну ВТО: чем рискует Украина

Варто зазначити, що частина суперечок, які подаються на апеляцію, дуже висока – близько 70%. Далі рішення групи експертів або Апеляційного органу затверджується Органом вирішення суперечок СОТ і повинне бути імплементоване стороною, що програла спір.

Якщо рішення не виконане, сторона, що виграла спір, може застосувати заходи у відповідь ("припинення поступок"). Варто наголосити, що близько 90% рішень Органу вирішення суперечок СОТ виконуються, не доходячи до стадії застосування заходів у відповідь.

Слід розуміти, що ключовою проблемою буде не відсутність Апеляційного органу як такого (незважаючи на те, що з моменту заснування Організації саме Апеляційний орган був гарантом безпечності та передбачуваності міжнародної торговельної системи).

Небезпека полягатиме в тому, що тепер сторона, яка програла спір, зможе подати апеляцію до неіснуючих членів Апеляційного органу і тим самим легко заблокувати затвердження звіту.

Адже відповідно до ст. 16.4 Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок, звіт не може бути затвердженим, якщо одна сторона суперечки офіційно повідомить про своє рішення подати апеляцію.

Три шляхи виходу з кризи

Наразі вирішення кризи найближчим часом вважається малоймовірним. Тож держави-члени СОТ вже не лише задумуються про тимчасове життя без Апеляційного органу СОТ, а й безпосередньо адаптуються до нових реалій.

Якщо відкласти вбік пропозиції членів СОТ (наприклад, ЄС чи Китаю) щодо реформування системи вирішення спорів СОТ та малоймовірний перехід від консенсусу до голосування простою більшістю для обрання судді, фактично залишаються три прикладні можливості вирішення торговельних спорів після грудня 2019 року.

Перший варіант полягає у досягненні взаємної згоди між державами-сторонами спору не передавати на апеляцію звіт груп експертів в умовах кризи.

Наприклад, Індонезія та В’єтнам вже домовилися, що якщо на момент опублікування звіту групи експертів у справі Indonesia – Safeguard on Certain Iron or Steel Products (DS496) до складу Апеляційного органу буде входити менше ніж три члени, то вони не апелюватимуть звіт (ще раніше такі ж угоди укладалися сторонами у справах Australia — Automotive Leather II (DS126), US — Shrimp (Ecuador) (DS335), US — Anti-Dumping Measures on PET Bags (DS383)).

Іншими словами, держави-члени СОТ можуть скористатися таким прикладом і домовитися, що звіт групи експертів поставить фінальну крапку у їхньому спорі, і вони не передаватимуть його на апеляцію на той момент вже неіснуючим членам Апеляційного органу.

Другий варіант – домовитися, щоби звіт групи експертів був переглянутий арбітражем.

Даний механізм передбачений Домовленістю СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок. Разом з тим, сторони можуть використовувати процедуру арбітражу лише за взаємною згодою.

Водночас розгляд на рівні групи експертів чи Апеляційного органу не залежить від погодження другої сторони. Крім того, на відміну від апеляції, в арбітражі сторони самі можуть обирати процедурні правила.

Тому державам в даному випадку необхідно буде домовитися про всі процедурні тонкощі проведення арбітражного перегляду (наприклад, кількість суддів, тривалість процедури, участь третіх сторін тощо), що також може викликати певні труднощі та бути приводом для затягування процесу.

Так, наприклад, ЄС ще на початку минулого літа запропонував свій проєкт арбітражної угоди та основні процедурні правила щодо проведення арбітражу на випадок подальшої блокади Апеляційного органу Сполученими Штатами після 10 грудня 2019 року. На його основі в липні 2019 року ЄС та Канада погодили Угоду про тимчасовий апеляційний арбітраж (Interim Appeal Arbitration Arrangement). За цим самим принципом подібна угода була укладена між ЄС та Норвегією у жовтні 2019 року. Обидві угоди стануть інструментами для врегулювання суперечок на стадії апеляції між сторонами, починаючи вже з грудня 2019 року.

Як свідчать дані документи, ЄС, Канада та Норвегія намагатимуться по максимуму зберегти в рамках арбітражу весь багаж та практику, напрацьовані Апеляційним органом протягом свого функціонування, а також основні процедурні правила. Зокрема, відповідні Угоди передбачають, що суперечки в рамках арбітражу заслуховуватимуть три колишні судді Апеляційного органу, що виступатимуть арбітрами відповідно до ст. 25 Домовленості СОТ про правила і процедури врегулювання суперечок.

Арбітри обиратимуться Генеральним директором СОТ на основі тих же принципів, що діють зараз в рамках апеляції (незалежність та неупередженість, принцип ротації тощо). Водночас двоє громадян одного і того ж члена СОТ не можуть працювати над вирішенням одного спору.

Якщо з того самого питання суперечка буде ініційована іншими членами СОТ в рамках арбітражу, відповідні спори на стадії апеляції повинні слухатися разом, щоб і надалі забезпечити безпечність та передбачуваність процедури вирішення суперечок у СОТ.

Угоди, укладені ЄС із Канадою та Норвегією, є лише першими ластівками для вирішення питання щодо подальшого функціонування апеляції в рамках СОТ.

Разом з тим, вони можуть слугувати моделлю і для інших членів СОТ, що зацікавлені в ефективному вирішенні торговельних спорів, зокрема і для України.

Третій варіант – вирішення спорів у рамках механізмів, передбачених угодами про вільну торгівлю.

Так, наприклад, в портфелі України зараз є шість угод, що передбачають відповідну процедуру, – це угоди з Ізраїлем, Канадою, ЄС, Чорногорією, країнами ЄАВТ (Норвегія, Ісландія, Швейцарія та Ліхтенштейн) та СНД.

Варто наголосити, що процедура вирішення спорів в рамках угод про вільну торгівлю побудована за такими ж принципами, що й у СОТ. Водночас хід розгляду справи може піти навіть швидше, ніж у СОТ, оскільки в даному випадку не потрібно "стояти в черзі" для вирішення спору у зв’язку з завантаженістю Секретаріату СОТ.

З іншого боку, постає питання, чи буде забезпечена безпечність та передбачуваність міжнародної торговельної системи, якщо суперечки розглядатимуться різними форумами (в рамках кожної окремої угоди про вільну торгівлю, яких зараз сотні).

Незважаючи на невелику кількість спорів в рамках ЗВТ на даному етапі, практично всі сучасні угоди про вільну торгівлю передбачають механізм вирішення спорів, який є такою собі "страховкою" того, що економічні переваги, передбачені угодами про ЗВТ, будуть належним чином виконані та реалізовані. Навіть якщо спори ніколи і не виникнуть і механізм ніколи не буде використано, сам факт його існування допомагає мінімізувати потенційні втрати переваг за угодами про ЗВТ, які можуть виникати у зв’язку з певними конфліктами держав-партнерів.

* * * * *

Варто визнати: ідеального варіанту виходу зі створеної кризи поки немає.

Більше того, невизначена ситуація може стати спокусою для деяких членів СОТ запровадити нові протекціоністські заходи, що ще більше заведе ситуацію на міжнародній арені в глухий кут.

В будь-якому разі, незважаючи на кризу в СОТ, міжнародна торгівля продовжуватиметься, угоди укладатимуть, а спори щодо їх виконання і надалі виникатимуть. Тому українському бізнесу потрібно знати і розуміти всі альтернативи, щоб діяти на випередження, шукати можливі варіанти для захисту свого бізнесу та ставити відповідні питання перед урядом.

Автори:

Вікторія Микуляк, юрист Sayenko Kharenko

Анастасія Колтунова, молодший юрист Sayenko Kharenko