Нещодавно китайська компанія Beijing Skyrizon Aviation повідомила Україну про можливий інвестиційний арбітраж через дії українських державних органів, які унеможливлюють здійснення нею контролю над АТ "Мотор Січ". Компанія заявляє, що цим Україна порушує свої міжнародні зобов’язання за двосторонньою українсько-китайською угодою.

Потенційна сума відшкодування, яку позивачі вимагають стягнути з України, сягає астрономічних 3,5 млрд доларів.

У цій статті ми проаналізуємо, наскільки дії України відповідають її міжнародним зобов’язанням. Наскільки реальним є шанс, що наша держава програє?

Та чи допоможе міжнародний арбітраж китайському інвестору отримати контроль над підприємством?

Довга дорога до власності

"Європейська правда" вже розповідала про те, що доля української "Мотор Січі" опинилася в центрі міжнародних переговорів після того, як акції компанії опинилися у китайського власника. Втім, варто детальніше пояснити, що відбулося та чому китайці вважають, що Україна порушує їхні права.

АТ "Мотор Січ" – це підприємство стратегічного значення для України та один зі світових лідерів у виробництві авіаційних двигунів для цивільної та військової авіації. З початку 1990-х років акції компанії належали В’ячеславу Богуслаєву – особисто та через підконтрольні компанії.

У 2015 році "Мотор Січ" та китайська компанія Beijing Skyrizon Aviation уклали меморандум про створення виробництва авіаційних двигунів у китайському місті Чунцін, в будівництві та облаштуванні якого мали брати участь працівники "Мотор Січі". А у 2016 році Богуслаєв продав свої акції низці офшорних компаній, які ЗМІ вважають пов’язаними із цією китайською компанією.

Зважаючи на потенційні ризики для національної безпеки України, в тому числі можливий витік технологій до Китаю, Служба безпеки України заявила, що у домовленостях Богуслаєва та китайського інвестора є ознаки підготовки "диверсії". І в 2017 році в межах кримінального провадження добилася арешту акцій "Мотор Січі".

Як наслідок, китайський інвестор був позбавлений можливості призначити свій менеджмент на підприємство. 

Тобто на папері Skyrizon контролювала компанію, але арешт акцій робив реальний контроль неможливим.

У 2018 році влада України та компанії Піднебесної начебто знайшли спільну мову та домовилися про спільне володіння акціями флагмана авіаційного виробництва.

За інформацією ЗМІ для цього Україна (в особі держконцерну "Укроборонпром") та групи компаній Skyrizon і Xinwei (материнська компанія Skyrizon) підписали договір про співпрацю, за яким китайський інвестор мав передати Укроборонпрому 25% акцій компанії, що дають право вето щодо ключових рішень товариства; крім того, Skyrizon мав надати українському бюджету 100 мільйонів доларів фінансової підтримки для авіаційної галузі.

Здавалося, що компроміс знайдений; сторони навіть подали заявку до Антимонопольного комітету України щодо отримання дозволу на концентрацію, але згодом українська сторона відмовилася від продовження співпраці. Офіційно – через загрозу національній безпеці. Та виходячи з політичних заяв, був також інший фактор – спротив Сполучених Штатів, які переконували Київ не передавати "Мотор Січ" своєму геополітичному конкуренту, Китаю.

Вашингтон, власне, і не приховував, що саме це було причиною приїзду до Києва ексрадника президента США з нацбезпеки Джона Болтона у серпні минулого року та дзвінка держсекретаря Помпео у серпні нинішнього..

Втім, у 2020 році китайська компанія задіяла інший механізм.

Збереження блокади

Skyrizon знайшла українського партнера, групу компаній DCH українського бізнесмена Олександра Ярославського.

За домовленістю сторін компанії пана Ярославського мають володіти 25% відсотками акцій (так само, як і Укроборонпром), а китайський інвестор через підконтрольні компанії більш ніж 50% (точний відсоток контролю достеменно невідомий, адже не зрозуміло, чи всі компанії, що наразі володіють акціями Мотор Січі, входять до групи Skyrizon). Одночасно китайський інвестор відкликав подану спільну з Укроборонпромом заявку про погодження концентрації, а натомість подав нову заявку разом з DCH.

А в кінці серпня група DCH повідомила, що АМКУ відмовився брати до розгляду їхню та Skyrizon заявку з технічних та процедурних причин. (від редакції: за "дивним збігом", це сталося відазу після розмови Помпео і Зеленського)

А встановити контроль без попереднього дозволу АМКУ нові власники акцій "Мотор Січі" не зважуються – це може призвести до значних штрафів, аж до 5% річного доходу (виручки) від реалізації продукції Skyrizon та DCH (до слова, раніше китайська група компаній купила акції в Богуслаєва без отримання дозволу АМКУ, який розслідує факт потенційного порушення українського законодавства з цих причин).

Окрім цього, акції "Мотор Січі" до цього часу залишаються під арештом, попри постійні спроби адвокатів домогтися його скасування. Більше того, Олександр Ярославський нещодавно повідомив, що після оголошення співпраці DCH та китайського інвестора прокуратура наклала черговий арешт на акції та кваліфікувала додатковий злочин – "державну зраду".

Водночас остаточного рішення про заборону контролю над "Мотор Січчю" наразі немає ані від АМКУ, ані від інших державних органів.

Отже, питання купівлі авіабудівника китайськими компаніями залишається відкритим.

Чи можливо заблокувати купівлю?

У світі є поширеною практика перевірки впливу на національні інтереси та безпеку країни у разі купівлі іноземними інвесторами стратегічних підприємств.

Така перевірка зазвичай відбувається відповідно до спеціального законодавства, і, за певних умов (наприклад, суттєві ризики для національної безпеки), вхід іноземних інвесторів до стратегічних підприємств може блокуватися. Такі закони є логічними та виправданими, оскільки значна концентрація іноземного капіталу в стратегічних галузях може викликати виправдані безпекові ризики.

Проте в Україні подібного законодавства не існує, а його ухвалення, за загальним правилом, не має вплинути на продаж, який вже відбувся. Отже, в "арсеналі" України для зупинки продажу "Мотор Січі" наразі залишаються арешти акцій через кримінальні провадження та невидача дозволу на концентрацію АМКУ.

На перший погляд, обидва шляхи не є надійними. Доведення складів злочину диверсії та державної зради є дуже непростим; а АМКУ при розгляді заяв на концентрацію має бути неупередженим і діяти лише з метою захисту економічної конкуренції.

А у разі, якщо ці способи не зможуть заблокувати транзакцію, єдиним варіантом залишиться націоналізація або фактична експропріація "Мотор Січі", у цьому разі власники мають підстави вимагати компенсації. 

Втім, як бачимо, китайські інвестори вже зараз бачать підстави для грошових вимог на адресу Києва. Адже блокування Україною контролю інвесторів над "Мотор Січчю" попри відсутність спеціального законодавства надає китайському інвестору можливість заявляти про порушення Україною своїх міжнародних зобов’язань.

Чи порушила Україна міжнародні угоди?

На відміну від вітчизняного бізнесу, міжнародні інвестори в Україні мають низку додаткових гарантій захисту, що випливають із більш ніж 65 дво- та багатосторонніх міжнародних інвестиційних угод, за якими Україна зобов’язана надавати іноземним інвестиціям певний додатковий захист.

Однією з них є українсько-китайська угода 1992 року про заохочення та взаємний захист інвестицій. За цим договором сторони домовилися надавати інвесторам один одного певні права та гарантії захисту. У разі порушення відповідних зобов’язань іноземні інвестори можуть подати позов в міжнародний інвестиційний арбітраж для отримання компенсації від країни перебування.

Але про це трохи згодом.

Які ж гарантії надає угода китайським інвесторам?

По-перше, угода забороняє експропріацію іноземних інвестицій ("націоналізацію", "реквізицію" та інші заходи, що мають аналогічні наслідки) за винятком ситуацій, коли наявні всі наступні умови: (1) експропріація здійснюється у громадських інтересах; (2) дотриманий встановлений законодавством порядок; (3) на недискримінаційній основі; (4) і супроводжуються виплатою належної компенсації.

Тобто націоналізація "Мотор Січі" в цілях нацбезпеки в принципі є можливою, проте з виплатою компенсації.

Більше того, ті самі умови мають діяти у разі так званої "непрямої експропріації", наприклад, якщо держава на постійній основі перешкоджає Skyrizon управляти "Мотор Січчю", а наслідок таких дій для інвестора є еквівалентом втрати інвестиції чи її частини. 

За інформацією ЗМІ, Skyrizon у своєму повідомленні про арбітраж посилається на порушення Україною саме цієї норми. Така позиція потенційно може мати під собою обґрунтовані підстави, адже куплені китайцями акції "Мотор Січі" перебувають під арештом протягом тривалого часу – більше трьох років – і за наслідками це може бути прирівняним до експропріації.

Проте це не єдиний аргумент в арсеналі китайського інвестора.

Китайські компанії також можуть посилатися на порушення Україною стандарту справедливого та рівного ставлення до інвестицій. І хоча він прямо не передбачений угодою, положення угоди про те, що режим ставлення до інвестицій не може бути менш сприятливим, ніж для інвесторів третіх країн, потенційно допомагає інкорпорувати цей стандарт з міжнародних угод, укладених Україною з іншими країнами. 

А таких угод, що гарантують "справедливе та рівне" ставлення, Україна підписала чимало.

Чим же цінний цей "стандарт захисту"?

Цей стандарт забороняє заходи, що є непропорційними до переслідуваної мети, дискримінаційними, свавільними, а також такі, що порушують розумні очікування інвестора.

І для цього зовсім не обов’язково, аби такі заходи досягали рівня експропріації.

Китайський інвестор може стверджувати, що тривале блокування його контролю над "Мотор Січчю" є свавільним та непропорційним поставленій меті.

На користь китайському інвестору грає і те, що Україна (в особі "Укроборонпрому") свого часу погодилася на розподіл акцій та контролю над "Мотор Січчю". Тож китайські інвестори отримали підстави говорити, що із цими домовленостями Україна "обнадіяла їх", а потім, діями державних органів, порушила створені нею розумні очікування.

Чи гарантована поразка України?

Слід наголосити, що описані шляхи оскарження ще не гарантують, що міжнародний арбітраж точно стане на захист китайських покупців, а не української держави.

Зокрема, можливості використання стандарту справедливого та рівного ставлення в арбітражі лишаються відкритим питанням, адже положення угоди передбачають передачу до арбітражу винятково спорів про експропріацію.

До того ж у разі, якщо справа дійде до арбітражу, Україна напевно матиме низку контраргументів.

Перерахуємо деякі з них.

По-перше, захисту за інвестиційною угодою підлягають тільки китайські інвестори в Україні, що відповідають наведеним в угоді критеріям та мають інвестиції в Україні в розумінні угоди.

Щоби компанія Skyrizon була кваліфікована як інвестор щодо акцій "Мотор Січі", саме її дочірні компанії мають володіти акціями українського підприємства, а не просто якісь пов’язані особи.

Як вже було згадано, частина куплених акцій перебуває у власності офшорних компаній, структура контролю над якими поки не розкривається. Тому, залежно від корпоративної структури холдингу Skyrizon, Україна може зазначати, що не всі акції "Мотор Січі" є інвестиціями в розумінні угоди.

По-друге, зі статті 1 угоди випливає, що захисту підлягають лише інвестиції, здійснені відповідно до українського законодавства.

Тобто якщо інвестиції були зроблені в порушення українського законодавства, є шанси в аргументу, що такі інвестиції не підлягають захисту. Як ми зазначали раніше, китайські інвестори не отримали погодження про концентрацію від АМКУ під час купівлі акцій у Богуслаєва, а тому Україна потенційно може казати, що при інвестуванні було порушено українське законодавство, тому інвестиції у вигляді придбаних акцій не підпадають під захист.

По-третє, Україна в потенційному арбітражі напевно посилатиметься також на те, що дії її державних органів щодо акцій "Мотор Січі" виправдані чинниками національної безпеки. Що продаж стратегічного підприємства компаніям Піднебесної загрожує витоком технологій, знищенням підприємства як потенційного конкурента тощо.

Втім, цей аргумент видається найменш надійним, адже інвестиційна угода між Україною та Китаєм не містить жодних застережень щодо національної безпеки, і доводити цей аргумент доведеться, спираючись на норми звичаєвого міжнародного права.

Якби на момент купівлі акцій китайським інвестором в України існувало законодавство про скринінг (перевірку впливу) інвестицій на предмет відповідності нацбезпеці, це дозволяло би виключити інвестиції з-під дії угоди. Але таких норм в українському законодавстві не було тоді та немає й досі.

На що здатний міжнародний арбітраж?

Зазвичай першим кроком для початку інвестиційного спору є направлення Україні повідомлення про намір розпочати арбітраж. Та угода 1992 року з Китаєм є особливою, вона дозволяє інвестору йти у арбітраж без вичікування так званого "cooling off" періоду для мирного врегулювання спору.

Втім, за інформацією ЗМІ, китайський інвестор все одно вирішив спочатку спробувати мирно врегулювати спір.

Тепер Міністерство юстиції має створити робочу групу щодо інвестспору зі Skyrizon за участі представників усіх зацікавлених органів влади України. Практика показує, що такі перемовини іноді можуть бути результативними, але якщо держава дійсно твердо підтримує намір заблокувати купівлю "Мотор Січі" –  домовленість є малоймовірною.

У цьому разі китайський інвестор зберігає право звернутися до міжнародного інвестиційного арбітражу. Відповідний арбітражний трибунал створюється окремо для кожного випадку та буде складатися з трьох арбітрів. Одного арбітра буде призначати інвестор, іншого – Україна, а третього, головуючого, призначать спільно ці два арбітри.

Якщо аргументи китайських інвесторів, які ми розписали вище, спрацюють в арбітражі, Skyrizon зможе отримати компенсацію збитків, яких вона зазнала внаслідок порушень України.

Китайська сторона оцінює свої збитки в розмірі $3,5 млрд.

Втім, не можна виключати, що ця сума названа з прицілом на перемовини з Україною та може бути більшою від збитків, які китайці здатні реально довести у арбітражі.

У разі відмови України виконувати відповідне арбітражне рішення воно в подальшому може бути виконане в більш ніж 160 країнах світу включно з Україною – наприклад, через арешт українських активів.

Тож йдеться про серйозну справу, якій держава має приділити максимальну увагу.

Однак слід розуміти, що арбітражний трибунал не має повноважень примусити Україну забезпечити відновлення контролю китайських інвесторів над "Мотор Січчю". Тож у разі, якщо офіційний Київ має намір будь-що запобігти переходу підприємства під контроль китайської групи, цього можна досягти. Питання лише у ціні.

Автори:

Маркіян Ключковський, партнер юридичної фірми "Астерс"

Михайло Солдатенко, юрист юридичної фірми "Астерс"

Стаття містить особисту точку зору авторів та не обов’язково відображає точку зору ЮФ "Астерс" або її клієнтів.