У жовтні 2020 року Конституційний Суд України ухвалив рішення, яким визнав неконституційною систему електронного декларування чиновників і фактично зніс ключову частину антикорупційної інфраструктури України. Тоді це спричинило масові протести, міжнародний скандал і затяжну конституційну кризу. Президент тоді назвав організаторів рішення "чортами, що під Гелоуїн вилізли з політичного пекла", а секретар РНБО Данілов стверджував, що на суддів прямо впливають з РФ.

Тоді ж на запит президента Зеленського Венеційська комісія ухвалила терміновий висновок, у якому чітко написала: такі рішення – наслідок політичної залежності суддів, а вихід полягає в незалежній процедурі їхнього добору.

Для цього, наголосили експерти, має бути створена незалежна від політиків комісія, яка б складалася з міжнародних експертів (за аналогією з реформою інших судових органів) і представників громадськості (наприклад, делегованих Громадською радою доброчесності). Після того ВК повторила сказане ще двічі, у двох інших своїх рішеннях.

Попри це все близько двох років реформа КСУ не рухалася. 

Усе змінило отримання Україною статусу кандидата на вступ до ЄС: Єврокомісія і Європейська рада включили реформу КСУ до пункту №1 серед умов отримання статусу кандидата, без виконання яких Україна не може відкрити перемовини про вступ. Там зазначено: реформа має відбуватися відповідно до рекомендацій Венеційської комісії.

Пріоритетність руху до ЄС для президента Зеленського зіграла вирішальну роль: реформа добору суддів КСУ почала рухатися. У вересні законопроєкт №7662 ухвалили у першому читанні, і здавалося, що належна реформа Суду, а з нею ефективний захист української Конституції і реформ – не за горами. 

Але "зрада" прийшла, звідки не чекали.

Венеційська комісія у своєму свіжому рішенні майже повністю змінила позицію щодо цієї реформи, чим поставила під загрозу системні зміни у КСУ та проклала шлях для неприпустимої для демократії концентрації влади.

Цей текст пояснює, що не так із висновком та як Україні запобігти негативному сценарію.

Фактологічні помилки і хибні висновки

Перш ніж критикувати рішення ВК щодо законопроєкту 7662, варто наголосити: Венеційська комісія традиційно дуже прискіпливо ставиться до оцінки ситуації, збирає думки усіх учасників процесу, в тому числі громадськості, що робить її висновки точними щодо фактів та зваженими.

На цьому тлі свіжий висновок ВК є особливо дивним, адже він містить цілу низку помилок і хибних інтерпретацій. Як наслідок – дає рекомендації, які нівелюють саму суть реформи.

Перш за все, Венеційська комісія пропонує встановити, що рішення Дорадчої групи експертів (ДГЕ, яка фактично слугує відбірковою комісією для конституційних суддів) не є зобов’язуючими, а мають рекомендаційний характер. Цього висновку Комісія дійшла на підставі хибного твердження, що, мовляв, доброчесність кандидатів у судді гарантована під час проходження ними спеціальної перевірки. 

Але це не так! Спецперевірка, що перевіряє кандидатів на відповідність низці формальних критеріїв, взагалі не має стосунку до перевірки доброчесності.

По-друге, "Венеційка" сама визнає, що запропоноване в законопроєкті включення до ДГЕ по одному представнику президента, парламенту і з’їзду суддів (тобто 3 з 6 членів) загострює питання політизації відбору суддів КСУ. Але, визнавши це, Комісія доходить висновку, що "в нинішніх умовах" запропонований склад можна затверджувати і сподіватися, що міжнародні експерти будуть достатнім стримувачем для політичної частини комісії, хоча досвід України, зокрема під час нещодавнього відбору глави САП, спростовує припущення, що таке "стримування" працює без передбачених механізмів. Примітна деталь: хоча в тексті висновку зустрічається ідея призначення сьомого члена від міжнародників, який би змінив баланс – у висновки (тобто рекомендації для влади) цю тезу не включили.

Це напрочуд нелогічно, адже Комісія сама посилається на позитивний досвід Етичної ради з реформи Вищої ради правосуддя. 

Але водночас у своїх рекомендаціях позбавляє ДГЕ всього, що є запорукою успіху поточної судової реформи.

Бо цими складовими успіху є право відсіювати недоброчесних кандидатів і відсутність у "політичної частини" комісії можливості блокувати потенційних агентів змін (яка тут є, у разі розподілу голосів 3/3). 

Фактично "Венеційка" у кращому разі прирекла реформу КСУ на повторення долі відбору керівника САП, коли політичні призначенці місяцями вигадували різні приводи, чому не можуть затвердити переможця конкурсу, який не влаштовував владу. В гіршому – на проходження до складу КСУ "сірих конячок", біографія яких не має явних плям, за які їх могли б "забанити" міжнародні експерти, але рівень лояльності яких цілком влаштовував би політичну владу. 

По-третє, ВК різко відійшла від своїх попередніх рекомендацій щодо складу комісії. У своєму попередньому висновку "Венеційка" рекомендувала, щоби до комісії з відбору кандидатів у судді увійшли не тільки міжнародні експерти, а й представники громадянського суспільства (наприклад, члени Громадської ради доброчесності). 

У свіжому ж висновку несподівано з’явилась думка про те, що "розмаїття та поляризованість" громадянського суспільства не дозволить обрати таких представників від громадськості, які задовільнили би усе громсуспільство. Таке твердження також суперечить попереднім позиціям ВК, яка визнавала важливу роль громадянського суспільства для інституційних реформ в Україні і позитивний досвід Громадської ради доброчесності.

Що ж пішло не так?

Що обумовило таку різницю в підходах і фактично розворот на 180 градусів від не одного, а відразу трьох попередніх висновків?

Напевно, мало вагу те, що експерти ВК (всупереч попередній практиці!) не надсилали проєкт для коментарів Європейській комісії, хоча й послалися на неї у тексті. А от представникам української влади, як завжди, документ надали, в результаті чого перший драфт висновку зазнав значних змін. Можливо, саме тоді в ньому з’явилися зазначені вище неправдиві твердження.

Ми, звісно, не звинувачуємо ВК у будь-чому. Імовірно, цим рішенням Комісія вирішила підтримати Україну в умовах війни, відмовившись різко критикувати законопроєкт від влади. На це натякає і текст самого документа, кілька разів згадуючи "особливі умови, в яких перебуває Україна". 

Але єдність влади і суспільства у питаннях опору російській агресії не означає єдності у питаннях незалежності ключових конституційних інституцій. Владі, особливо у правовій і політичній традиції Центральної та Східної Європи, завжди хочеться мати контроль над конституційними юрисдикціями. Суспільство, навпаки, завжди воліло б мати незалежний запобіжник від зловживань.

Втім, факт залишається фактом: висновок ВК на 100% компліментарний і зручний саме для української політичної влади. Він практично не містить рекомендацій, які мали би захистити українське суспільство від потенційних зловживань з її боку. 

І це не просто може нашкодити судовій реформі і євроінтеграції, а й має всі шанси дати "зелене світло" захопленню Конституційного суду з наслідками для демократії, загроза чого є і так традиційно надвисокою під час війни і відразу після її завершення. 

Наслідки "допомоги"

Редакція законопроєкту 7662, ухвалена у першому читанні, до висновку ВК, була непоганою. Там уже містилося положення про обов'язковість рішень ДГЕ, і половину її складали незалежні міжнародні експерти. 

Венеційській комісії було достатньо повторити свої попередні рекомендації (чого й очікували учасники процесу), дати поради про удосконалення складу ДГЕ та процедур добору – і з їх урахуванням міцний і незалежний Конституційний суд в Україні став би нарешті реальністю.

Натомість після отримання рішення ВК представники влади значно погіршили текст законопроєкту, вилучивши з-поміж іншого положення про обов’язковість рішень ДГЕ, на що з радістю "погодились" депутати. Але це означає, що вправи зі створення цього просто втрачають сенс! А законопроєкт під виглядом реформи цементує систему та ще сильніше узалежнить Конституційний суд замість його деполітизації.

Може здатися, що це матиме лише довгострокові наслідки. Але це не так. 

Чинна політична влада вже контролює п’ятеро суддів КСУ включно з чотирма, яких сама призначила без конкурсу всупереч попереднім рекомендаціям Венеційської комісії. Дві вакансії планує в найближчі кілька місяців заповнити з’їзд суддів. І ще три за квотою парламенту з’явилися буквально вчора. Навіть з часом, необхідним на прийняття закону і формування ДГЕ, це 10 контрольованих суддів – тобто більшість із 18 – максимум до кінця квітня. 

І це пряма загроза демократії – як уже зараз, під час війни, так і після неї. 

Український Конституційний суд, окрім "традиційних" питань прав людини, вже перевіряє цілу низку принципових речей на відповідність Конституції – судову і медичну реформи, Антикорупційний суд, закон про Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, на якому фактично будується фінансова система держави, і багато інших. А в майбутньому перевірятиме ще більше – від можливості провести дочасні вибори відразу після зняття воєнного стану (що майже напевно продовжить каденцію чинної влади ще на 5 років) до питань реінтеграції окупованих територій і змін до Конституції, необхідних для вступу до ЄС і НАТО.

Усі ці питання розглядатимуть судді, відібрані в найближчі місяці відповідно до нового закону, і каденція яких триватиме дев’ять років.

Таким чином, саме зараз без жодного пафосу і перебільшення – історичний момент, який визначить, як виглядатиме Конституційний суд, а відтак і вся країна, в наступні десятиліття.

Якби Україна нині не воювала за свою незалежність і не мала нагальної потреби приєднатися до західного демократичного світу, ставши частиною ЄС та НАТО, можна було б довше йти шляхом спроб і помилок, яким ми йдемо останні майже 9 років.

Але в умовах збройної агресії РФ ми не маємо такої розкоші, як безкінечний час. 

І якщо антиреформа буде проведена, розвернути її у майбутньому буде надзвичайно складно, якщо взагалі можливо. Докази цього ми всі бачимо на прикладі інших країн Центральної та Східної Європи.

Як можна врятувати ситуацію

Теоретично Венеційська комісія може змінити своє рішення на пленарному засіданні 16-17 грудня, хоча до такого кроку ВК вдається вкрай рідко. Та й навряд чи це щось змінить, адже законопроєкт 7662 депутати збираються голосувати раніше, вже на початку наступного тижня. 

Крім цього, за воєнного стану інші інструменти демократії, які зазвичай доступні суспільству і могли б змінити ситуацію (мітинги, дискусії, відкриті засідання комітетів і публічні слухання), обмежені або взагалі неможливі, а увага суспільства майже повністю прикута до однієї теми – війни. 

Єдиний, хто може вплинути на ситуацію і на кого залишається надія – це ЄС, частиною якого ми хочемо стати. 

Те, що реформа відбору суддів КСУ є "кандидатським критерієм", визначеним для України, дає ЄС важіль впливу.

Традиційно саме через чітку і непохитну позицію міжнародних партнерів нам вдаються позитивні зміни в судовій системі. 

Свого часу саме позиція ЄС і МВФ зробила можливим ухвалення закону про Антикорупційний суд у редакції, яка гарантувала його дієвість через ключову роль незалежних міжнародних експертів. Роль країн G7 була неоціненною під час ухвалення законів про реформу ВРП і ВККС, що розвинули цей успіх і вже дають безпрецедентні плоди. 

На полі ЄС зараз більше, ніж м’яч. Бо мова не про ігри, навіть фігурально. А про долю України і про те, бути їй демократією чи ні. 

Альтернатива чіткій позиції ЄС щодо КСУ є не просто поганою, а катастрофічною. 

Бо значно гіршою, ніж просто відсутність змін, є антиреформа, яку охрестили реформою і дали "зелене світло" на найвищому рівні в Європі. Це не тільки дасть на роки узалежнити ключову конституційну юрисдикцію, а й сприятиме швидкому руху в бік від демократії країни, яка сьогодні є взірцем гідності та свободи і надією для всього вільного світу.

Будь ласка, давайте цього не допустимо.

Автори статті:

Михайло Жернаков, Степан Берко, Фундація DEJURE

Галина Чижик, Центр протидії корупції

Катерина Бутко, Автомайдан