"Зазвичай судові процеси над імовірними воєнними злочинцями відбуваються після завершення війни. Чому у вас вони вже тривають?" — запитали якось французькі журналісти, які досліджують тему правосуддя в Україні.

Це запитання, що може виникнути в іноземців, для українців може звучати дивно, адже в Україні вже зараз, поки війна триває, є величезний суспільний запит на справедливість. А отже, на притягнення воєнних злочинців до відповідальності.

Окрім того, для України політично важливо показати себе з найкращого боку в той час, коли ми розраховуємо на міжнародне правосуддя для найвищої ланки воєнних злочинців, як-от для російського політичного та військового керівництва. Розслідування їхніх злочинів прокурором Міжнародного кримінального суду в Гаазі (та, сподіваємося, судовий розгляд і вироки) важливі тим, що світове співтовариство має довіру до неупередженості цих органів.  

Чи можуть і українські суди так само справедливо та неупереджено переслідувати воєнних злочинців, не чекаючи на МКС? Тим більше коли в Україні немає ані судової практики засудження саме за воєнні злочини, а судді перебувають під суспільним тиском.

Юристи наголошують: це можливо. Але наразі українським судам важливо брати не кількістю, а якістю – зокрема, аргументувати застосування тих чи інших норм міжнародного гуманітарного права (МГП), пояснювати свої рішення таким чином, аби вони були зрозумілі пересічному спостерігачу.

Наразі це виходить не завжди – що нескладно проілюструвати на прикладі двох процесів проти російських військових, яких суд визнав винними у вчиненні воєнних злочинів.

"Правила ведення війни" в українському законодавстві

У Кримінальному кодексі України (ККУ) поняття "воєнний злочин" не закріплене, як і поняття "злочини проти людяності".

"Однак це не означає, що за нашим кримінальним законом неможливо притягнути до відповідальності за вчинення воєнних злочинів і злочинів проти людяності", — каже Андрій Яковлєв, керуючий партнер АО "Амбрела" та експерт Медійної ініціативи за права людини.

Юрист зазначає, що стаття 438 ККУ, що має назву "Порушення законів та звичаїв війни", дозволяє слідчим та суду напряму використовувати норми міжнародного права та передбачає від 8 років до довічного ув’язнення. Ось який предмет злочину визначає ця стаття:

"Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни <…>, а також віддання наказу про вчинення таких дій"

Назва "закони та звичаї війни" — не українське нововведення. Вона може здаватися дивною (мовляв, війна — це ж все одно беззаконня). Однак він походить від часів, коли війни були значно більш "звичною" справою навіть для Європи, і світові гравці об’єдналися, щоби встановити правила, які обмежують безглузду жорстокість під час збройних конфліктів.

У сучасному світі будь-який збройний конфлікт дає старт застосуванню спеціальних норм – міжнародного гуманітарного права, яке обмежує засоби та методи ведення війни, захищає цивільних осіб і тих, хто перестав бути учасником бойових дій, як-от поранених та полонених. Це Гаазькі конвенції про закони та злочини війни, Женевські конвенції та додаткові протоколи до них, а також звичаєве право.

Отже, українські суди мають користуватися цими нормами під час ухвалення вироків.

Але без знання МГП і правил його застосування суддя просто не зможе кваліфікувати воєнні злочини та розглянути справу.

Цікаво, що ці норми з’явилися у Кримінальному кодексі задовго до російської агресії: їх запровадили у ККУ ще у 2001 році, під час розробки цього документа.

Об'єктивна необхідність звертатися до МГП в українських судів виникла в 2014 році. Вже тоді з’явилися справи, які необхідно було оцінювати саме крізь призму міжнародного гуманітарного права, розповідає адвокатка, аналітикиня ГО "Українська правова консультативна група" Аліна Павлюк.

Перші рішення, де почали зустрічатися згадки про МГП, стосувалися справ затриманих російських військових щодо злочину агресії, для якого в ККУ передбачена окрема стаття 437 "Планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни".  Наприклад, справа Єрофєєва та Александрова, офіцерів ГРУ, яких затримали у 2015 році після перестрілки у Луганській області. Цих росіян судили саме за ст. 437 та кількома іншими статтями, вони отримали покарання у вигляді 14 років позбавлення волі, а згодом їх обміняли на Надію Савченко.

"Але у текстах тих рішень досить поверхово згадано МГП, — говорить Аліна Павлюк. — За моїми спостереженнями, десь паралельно з формуванням так званого департаменту війни в Офісі генпрокурора в 2020 році і відповідною структурою в Донецькій і Луганській обласних прокуратурах вже навіть судді почали по-іншому дивитися на застосування МГП. А вже за останній рік, після 24 лютого, об'єктивно кількість рішень із посиланнями на міжнародне гуманітарне право зросла".

Однак послідовності у застосуванні МГП національними судами не спостерігається і досі.

Часом з’являються вироки, аргументовані з точки зору МГП, але більшість такими не є. Утім, позитивні приклади точно варто відзначити.

Покарання "військовим комісарам" з Криму

Цього року судді ухвалили два перші вироки "військовим комісарам" з Криму, обвинуваченим у примусовому призові до російської армії місцевих жителів. У січні засудили Костянтина Качарова, а у квітні — Олександра Кабашного. 

Обидва вироки ухвалив Дарницький районний суд Києва. Суть обвинувачень доволі схожа.

Так, Костянтина Качарова засудили до 11 років ув’язнення. У Криму він обійняв посаду "військового комісара Сімферопольського району та міста Алушти Республіки Крим". Суд дійшов висновку, що Качаров брав участь у призовних кампаніях в Криму з 2015 року.

До 2017-го цивільні проходили строкову службу у військових частинах, що дислокувалися в Криму. А пізніше тих, кого призвали до війська, почали відправляти й в інші військові частини вже на території РФ.

"Загалом протягом 2015-2020 років, нехтуючи низкою міжнародних зобов’язань, окупаційна влада провела 11 призовних кампаній, в ході яких призвано на строкову військову службу до збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації понад 25 тисяч цивільного населення ТОТ АР Крим", — йдеться у вироку Качарову.

У справі Олександра Кабашного, який був "старшим помічником військового комісара міста Феодосія та Кіровського району Республіки Крим", суд не знайшов підтвердження, що обвинувачений брав участь у всіх 11 призовних кампаніях. Натомість встановив, що Олександр Кабашний займався призовом кримчан з 2019 року. А відтак суд призначив йому 8 років ув’язнення. 

В обох вироках є посилання на норми Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни та інші міжнародні документи.

Однак повнота аргументації рішень відрізняється.

Як зазначає Аліна Павлюк, рішення щодо Кабашного "більш обґрунтоване саме з точки зору дотримання норм міжнародного гуманітарного права і логіки міжнародного кримінального права".

З нею погоджується й Андрій Яковлєв, який відзначає цілу низку нюансів, яким суддя приділяє увагу у вироку Олександру Кабашному. Зокрема, суд пояснив, чому йдеться саме про воєнний злочин, хоча такого поняття немає в кодексі.

Також суд проаналізував умови для процесу: чи правомірно призначено розгляд in absentia (тобто заочно), чи був повідомлений обвинувачений і яким чином. Зокрема, суддя детально описала процедуру оголошення та дослідила скріншоти повідомлень.

"Висновки суду можуть  бути переглянуті, якщо особа не знала чи не могла знати про процес, що проходив in absentia", — нагадує Андрій Яковлєв.

Найголовніше: суд продемонстрував змагальність процесу, врахував аргументовані клопотання захисту, визнав недопустимою частину доказів.

Натомість вирок Костянтину Качарову юристи називають більш формальним. Він взагалі не містить аргументації, чому суд призначив "заочний розгляд". А серед доказів, якими підтверджується вина обвинуваченого, значиться підозра та ухвала про оголошення в розшук, яких у цьому переліку точно не може бути, адже це – документи, де слідство припускає, що особа могла вчинити злочин, і жодним чином не є доказом винуватості.

Ці деталі процесу (а насправді – його ключові елементи) роблять рішення українського суду таким, що не відповідає МГП. Так, у додатковому протоколі до Женевських конвенцій йдеться і про потребу інформування обвинуваченого, є вимога відкритого і справедливого суду і зазначається, що завдання суддів — аргументувати у вироку дотримання цих вимог.

Нащо нам ці "формальності"?

Нині ми спостерігаємо за важливим історичним процесом — формуванням української судової практики у справах щодо воєнних злочинів.

"Самих посилань на норми Женевських конвенцій недостатньо, бо в кожного воєнного злочину є свої особливі елементи, які мають бути розкриті. Логіка викладення аргументів у справах про воєнні злочини відрізняється від логіки в загальнокримінальних справах", — наголошує Аліна Павлюк.

А тепер до найголовнішого: для чого Україні слід приділяти увагу дотриманню норм МГП у вироках українських судів?  

По-перше, аби зменшити ризик оскарження.

Україна як європейська цивілізована країна не може дозволити собі ухвалювати неякісні вироки, які теоретично можна оскаржити в Європейському суді з прав людини. Уявімо, що росіянин, засуджений за воєнні злочини, вирішить звернутися до ЄСПЛ.

Якщо суд у Страсбурзі погодиться з доводами скаржника, тобто той доведе, що Україна порушила його право на справедливий суд та ухвалила рішення без обґрунтування, лише за формальними ознаками, це стане іміджевим ударом по всіх процесах та вироках щодо російських воєнних злочинців.

Щоб унеможливити подібні ситуації, варто вже зараз звертати увагу на якість рішень українських судів.

По-друге, Україна й сама зацікавлена мати справедливі суди.

Тим більше коли йдеться про вироки, що проливають правду на злочини війни.

Але й поза розслідуванням воєнних злочинів та злочинів проти людяності сама Україна найбільше зацікавлена у тому, щоб мати суди, які проводять справжнє розслідування, а не просто виносять ті вироки, які хтось хоче побачити.  "Справедливий змагальний судовий процес має бути нормою. Це показник цивілізованого суспільства. Як на мене, це більше про принципи життя ", — додає Яковлєв.  

По-третє, якісні українські рішення щодо пересічних російських військових можуть допомогти у засудженні військового керівництва РФ.

Рішення національних судів можуть бути корисними для прокурорів Міжнародного кримінального суду, які розслідуватимуть справи топ-керівництва РФ, пояснює Андрій Яковлєв: "Вони можуть допомогти розкрити певні обставини та дослідити їх. І звісно, якщо ці вироки будуть відповідати нормам МГП, до встановлених обставин буде більше довіри".  

"Розслідування справ прокурорами МКС — це комплекс дій, серед яких може бути і вивчення національної судової практики", — погоджується Аліна Павлюк.

Суддям потрібна підтримка колег з-за кордону

"Якщо говорити про ту кількість справ щодо воєнних злочинів, яку періодично називають в Офісі генпрокурора, то впоратися з нею наша система правосуддя не здатна. Для мене це очевидно", — каже експерт Регіонального центру прав людини Роман Мартиновський.

Під спроможністю впоратися з наявним обсягом справ експерт розуміє її три основні складові: технічну (тобто здатність судової системи фізично забезпечити розгляд справ), кваліфікаційну (наявність у суддів достатнього рівня знань у сфері МГП) та психологічну готовність суддів.

Ще до повномасштабного вторгнення Росії в Україну у справах щодо воєнних злочинів часто спостерігалася практика постійного відкладення суддями судових засідань. Серед причин, на думку Романа Мартиновського, було те, що судді не готові були до розгляду таких справ і не бачили кращого виходу, як відтермінувати розгляд.

Один з виходів у цій ситуації – системне навчання суддів. В ідеалі – тих, які найімовірніше розглядатимуть справи щодо воєнних злочинів.

Ще один можливий вихід – створення гібридного механізму правосуддя, тобто залучення іноземних суддів до розгляду справ в Україні. Роман Мартиновський бачить це у форматі змішаних колегій суддів, де були б присутні як українські, так й іноземні фахівці, які спільно розглядають справи згідно з українським правом. У такому форматі українські судді мали б можливість здобувати якісну практику та переймати досвід і підходи міжнародних фахівців.

Однак, каже Роман Мартиновський, такі гібридні суди не мали б розглядати усі справи щодо воєнних злочинів, а лише складні справи — багатоепізодні, з великою кількістю обвинувачених та потерпілих, де важко визначитися з кваліфікацією та застосуванням права.

Тоді виникає питання: хто вирішуватиме, які справи віддавати гібридним судам, а які залишати на розгляд українським?

"Цей механізм на папері прописати неможливо, тому в змішаного суду має бути право самостійно визначати, чи підпадає ця справа під його юрисдикцію", — пояснює Роман Мартиновський.

Це означає, що великий обсяг справ все одно лишиться під відповідальність виключно українських суддів. Менша частина піде до "гібридних колегій".

І лише деякі справи – зокрема, щодо російського військового та політичного керівництва, у тому числі тих, хто захищений імунітетом – будуть предметом розгляду Міжнародного кримінального суду в Гаазі. Основну масу злочинів все одно розслідуватимуть в Україні, треба бути свідомими цього.

Автор: Артур Пріхно,

журналіст Медійної ініціативи за права людини, коаліція "Україна. П’ята ранку"