Больше полномочий, но не независимости: какую реформу АМКУ предлагает украинская власть
Чи стежить Україна за дотриманням конкурентної політики? Та чи сприяє добросовісній конкуренції?
У цій сфері працює Антимонопольний комітет України (АМКУ), проте його роботу часто критикують, а тому підходи потребують змін.
Серед основних проблем АМКУ, зазначених міжнародними експертами, є недостатність повноважень, відсутність достатнього фінансування, політична залежність – і все це за надзвичайної важливості цього органу для всієї української економіки.
Антимонопольний комітет закликали реформувати ще з часів президентства Віктора Ющенка, але саме зараз ця справа має перспективи дійти до кінця. Нині ця реформа набуває особливої актуальності, оскільки є однією з ключових вимог МВФ до української влади.
А разом із тим реформа потрібна і для процесу наближення законодавства України до права ЄС.
Законопроєкт заради МВФ
Роками заяви про важливість глибоких реформ лунали, здається, звідусіль.
Зокрема, це питання підняла на поверхню Угода про асоціацію з ЄС та в подальшому кандидатство в Євросоюзі. У 2008 та 2016 роках Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) публікувала звіти щодо рекомендацій розвитку антимонопольного права в Україні, та донедавна суттєвих змін на горизонті не було.
Сучасна ж фаза реформування почалася 2020 року, після укладання меморандуму з МВФ. Задля дотримання зобовʼязань меморандуму було зареєстровано законопроєкт №2730. Він так ніколи і не був проголосований, але все ж проторував стежину для майбутніх змін.
Рік по тому, під час чергового оновлення меморандуму з МВФ, Україна вкотре взяла на себе зобов’язання реформувати Антимонопольний комітет. Для цього було розроблено оновлений законопроєкт №5431, який ми пропонуємо дослідити.
Проєкт №5431 отримав змішані коментарі від експертного середовища.
Зокрема, Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) заявило, що "проєкт закону містить корупціогенні фактори та потребує доопрацювання з урахуванням наведених рекомендацій". Однак вже за три місяці після реєстрації, у липні 2021 року, законопроєкт №5431 був прийнятий за основу голосами "Слуги народу", "Довіри" та "За майбутнє".
У листопаді того ж року був отриманий транш від МВФ, і про цей законопроєкт тимчасово забули. Станом на лютий 2022 року законопроєкт отримав 1621 поправку, але 24.02.2022 порядок денний різко змінився.
Наступного разу до законопроєкту повернулися вже у листопаді 2022 року. Через велику кількість поправок його потрібно було або розглядати з багатогодинним обговоренням цих поправок, або через консенсус (коли більшість фракцій та груп погоджуються на прийняття законопроєкту), або через спецпроцедуру (коли розгляд правок значно скорочується).
Верховна Рада України намагається уникати довгого обговорення правок під час воєнного стану, особливо в розпал ракетного терору. Але, незважаючи на це, одностайності серед парламентарів виявлено не було. Аргументували опозиціонери це тим, що Антимонопольному комітету нададуть нові повноваження і він буде "кошмарити підприємства та шугати бізнес".
Тож у Раді можна очікувати на палкі дебати щодо АМКУ та його майбутнього.
Та законопроєкт не сподобався не лише депутатам меншості.
Асоціація правників України зазначила, що "законопроєкт потребує суттєвого доопрацювання і не може бути прийнятий у такій редакції".
24 березня 2023 року президент та премʼєр-міністр підписали та направили МВФ Лист про наміри та Меморандум про економічну та фінансову політику, в якому знову пообіцяли реформу АМКУ. Цього разу зобовʼязання вже були конкретнішими, зі встановленими термінами проведення реформ.
Українська сторона зобовʼязалася вже у вересні цього року прийняти зміни для зміцнення правової бази АМКУ, аби він міг ефективно реалізовувати свої можливості. А вже до кінця грудня було обіцяно внести до парламенту новий законопроєкт, який має забезпечити інституційну незалежність АМКУ та вдосконалити процедури призначення ключових посадових осіб.
Зважаючи на те, що Україні критично потрібні кошти, включно з коштами МВФ (на який неформально орієнтуються й інші західні донори українського бюджету), процес реформування АМКУ має реальні шанси зрушити з місця. Важливу роль у цьому може (не) зіграти законопроєкт №5431.
Отже, постає питання: як проєкт №5431 допоможе АМКУ "ефективно реалізувати свої можливості щодо сприяння ринковій конкуренції та боротьбі з монополістичними практиками"?
Які зміни пропонуються
Законопроєкт запроваджує нові інструменти солідарної та субсидіарної відповідальності.
Наразі стягнення штрафу неможливе, якщо компанія була доведена до банкрутства або в разі недостатності майна. Тобто група компаній, до якої входить компанія-порушник, уникає штрафу шляхом банкрутства цієї компанії.
За новим законопроєктом, однак, якщо компанія-порушник входить до групи компаній, то недостача буде стягуватися з групи.
Ще одна новація – якщо правопорушення було здійснене декількома підприємствами з однієї групи або якщо вони можуть отримати від правопорушення вигоди, тоді штраф стає солідарним і сплатити його мають усі вищезазначені компанії.
Вдосконалюється процедура звільнення від відповідальності, або так зване Leniency.
Його суть полягає в тому, що учасник антиконкурентних узгоджених дій може з власної волі звернутися до АМКУ та почати співпрацю з органом, надаючи тому важливі докази та інформацію у справі. У відповідь учасник отримує повне звільнення від відповідальності, хоча і мусить компенсувати потерпілим завдану шкоду.
За чинним законодавством, лише перший заявник отримує звільнення, через що існує дуже великий ризик при зверненні до органу для інших – вони нічого не виграють при зверненні, а мінусів від цього предостатньо.
Законопроєкт №5431 пропонує розширення процедури і до наступних заявників, з поступовим зменшенням штрафу для кожного наступного.
Автори законопроєкту вважають це нововведення одним із найважливіших. Саме завдяки цьому інструменту можна досягнути позитивних результатів, як-от зменшення навантаження на АМКУ та більшу результативність при розслідуванні справ.
Інструмент звільнення від відповідальності поширений у багатьох країнах, включно зі США та країнами-членами Євросоюзу. Отже, у разі схвалення закону АМКУ при розслідуванні не потрібно буде довго і важко збирати докази, адже з великою ймовірністю орган сам отримає все, що йому потрібно.
Також вводиться процедура врегулювання у справах, або ж Settlement.
Суть доволі проста: зменшення штрафу на 15% в обмін на визнання провини. Обвинувачена особа має подати відповідну заяву до оголошення попередніх висновків у справі.
Правом не можна скористатись, якщо протягом останніх п'яти років особа вже несла відповідальність за таке ж правопорушення.
Обвинувачений та АМКУ укладають угоду, в якій мусять бути декілька умов (визнання вини, надання доказів, припинення порушень та зменшення штрафу), але сторони можуть домовитися і про додаткові умови. Якщо в ході домовленостей згоди не відбулося – вже надані обвинуваченою стороною пояснення не можуть вважатися визнанням провини та бути доказами вчинення правопорушення.
Отже, обвинуваченому завжди є сенс спробувати скористатися таким правом. Така новація, як і можливість звільнення від відповідальності, зменшить навантаження на АМКУ та дасть змогу детальніше й ефективніше працювати в інших напрямках.
Одним із важливих аспектів посилення незалежності АМКУ є покращення умов праці.
Завдяки таким змінам АМКУ може залучати найкращих спеціалістів антимонопольної сфери, а збільшення посадового окладу нівелює велику частину корупційних ризиків.
Саме такі зміни і проводяться останніми роками: з 2020 до 2022 року середня зарплата співробітника АМКУ зросла більш ніж на 50% (з 15 000 до 23 000 гривень). Та справді ситуацію змінить проєкт №5431, за яким посадовий оклад спеціаліста зросте до 64 416 гривень.
Загалом останні роки мали дуже позитивну динаміку для всього АМКУ. Особливо контраст стає явним у порівнянні з роками минулими: як зазначав звіт ОЕСР у 2016 році, "АМКУ є однією з найгірше фінансованих державних установ в Україні. У середньому працівники за місяць заробляють менш ніж 200 доларів США. Кількість персоналу є недостатньою для виконання завдань АМКУ, обсяг яких постійно зростає".
Варто відзначити: Міністерство фінансів не підтримало законопроєкт у першому читанні, адже його було подано з порушенням вимог щодо розрахунків впливу законопроєкту на держбюджет.
Тим більше, що до другого читання законопроєкт змінився, хоч і в несподіваний бік: посадові оклади збільшили вдвічі для майже всіх позицій, а для голови та державних уповноважених – і взагалі втричі. Джерела покриття таких витрат подано не було – а отже, не є зрозумілим, як витрати можна компенсувати.
Тому імплементація усіх цих положень буде можлива не раніше наступного року, коли буде складений новий бюджет.
Впливовий, але залежний
Однією з рекомендацій ОЕСР було збільшення повноважень Антимонопольного комітету.
Законопроєкт №5431 пропонує саме це – АМКУ отримує більше можливостей в напрямку проведення перевірок та отримання конфіденційної інформації.
Автори законопроєкту вважають це позитивом, адже це дає більше можливостей протидіяти правопорушенням,
але ці самі положення депутати меншості критикують як надмірні.
НАЗК в один голос із Головним юридичним управлінням також звертають увагу на невластивість таких повноважень: рішення суду є необхідним для порушення права на недоторканість житла або права на таємницю листування та телефонних розмов, проте АМКУ хочуть наділити правом на це не зважати.
Також новим законопроєктом запропоновано можливість для АМКУ самостійно вибирати справи для проваджень та виставляти пріоритети власної діяльності. Така зміна була неодноразово рекомендована міжнародними партнерами.
Водночас НАЗК вважає, що механізми, запропоновані законопроєктом, не мають чітких та прозорих правил, що може бути джерелом корупційних ризиків.
Відповідно до чинного закону про Антимонопольний комітет України, існує норма подвійного відшкодування збитків, які завдані постраждалим. Тобто зловмисник мусить повернути вдвічі більше від суми, заробленої недоброчесним шляхом.
Така система є загальносвітовою нормою, а деякі країни (наприклад, США) практикують потрійне відшкодування.
У законопроєкті №5431 вводиться одинарне відшкодування, і ця зміна непрямим чином може негативно вплинути на ефективність усього законодавства.
Постраждалий, навіть у разі виграшу в суді, отримає назад лише свої збитки, а враховуючи витрати на представництво та судову тяганину – сенс подавати позов мало не зникає.
Виглядає так, що монополістам та зловмисникам розв’язують руки, адже потерпілим залишається все менше причин боротися за справедливість. Так, одинарне відшкодування шкоди практикується в ЄС, але там система є комплекснішою, з відшкодуванням постраждалому витрат на судове представництво та пеню.
Незалежність АМКУ залишається під питанням.
Наразі доля АМКУ мало не повністю – в руках президента, і законопроєкт №5431 цю ситуацію взагалі не змінює.
Хоча на потребу в забезпеченні інституційної незалежності звертали увагу ОЕСР і МВФ. Відповідно до Меморандуму Україна обіцяє до кінця року внести до Верховної ради другу частину реформи, яка має забезпечити незалежність АМКУ. Проте цей законопроєкт все ще може провалитися або на роки застрягнути в кабінетах парламенту.
Ще одна проблема – існуюча процедура призначення голови АМКУ не відповідає Конституції. Згідно з Основним законом, голову АМКУ призначає Рада за подання прем’єр-міністра. Проте за чинним законом "Про Антимонопольний комітет України" голову призначає та звільняє президент, і саме цьому закону слідує практика.
Саме це питання є основою справжньої незалежності комітету.
Законопроєкт №5431 пропонує лише посилення залежного органу, що може призвести до вибіркового застосування норм (винагородження друзів та покарання ворогів). Це ті проблеми, про які згадували експертні органи та чого боялися депутати меншості.
* * * * *
Реформа Антимонопольного комітету вже давно "на часі". Перші рекомендації були надані 15 років тому, і лише зараз вони мають шанс бути втілені у реальність.
Недосконалість інструментів боротьби зі злочинністю, недостатні повноваження та недостатнє фінансування – усе це №5431 виправляє.
Законопроєкт надає АМКУ нові інструменти для більш ефективного протистояння монополіям: солідарна відповідальність, Leniency, Settlement мають допомогти накладати справедливі покарання, причому витрачаючи менше ресурсів. Вищі зарплати мають збільшити інституційну спроможність АМКУ.
Натомість не все так просто зі збільшенням повноважень – їх можна використати як для боротьби з монополіями, так і для менш достойних цілей. Одинарне відшкодування теж сприймається двояко.
Та, можливо, головним є те, чого в законопроєкті немає – забезпечення політичної незалежності АМКУ.
А без неї навіть найкращі інструменти можуть використовуватися не у найкращий спосіб.
Наразі саме МВФ актуалізував необхідність прийняття законопроєкту №5431.
Та реформа антимонопольного законодавства важлива не лише у зв’язку з отриманням нового траншу – ефективна боротьба з монополіями потрібна українській економіці задля створення здорового ринкового середовища та зростання економіки.
Підготовано групою авторів Лабораторії законодавчих ініціатив під керівництвом Олександра Заславського