На этой неделе газовый спор между Украиной и Россией получил еще одно – абсолютно новое развитие.

НАК "Нафтогаз Украины" обратилась в ОАО "Газпром" c требованием объяснить невыполнение заявки на поставку газа, предоплаченного 22 февраля. Из 114 млн куб. м газа, которые украинская компания должна была получить через газоизмерительные станции (ГИС) "Суджа", "Писаревка", "Сохрановка", "Валуйки", "Кобрин" и "Мозырь" по заявке от 19 февраля, объем недопоставки составил около 67 млн куб. м.

Требования "Нафтогаза" основываются на п. 3.3 Дополнения №33 от 30 октября 2014 года к Контракту 2009 года.

Согласно этому пункту, "Газпром" был обязан безусловно поставить заказанный объем не позднее чем через двое суток после получения заявки.

"Газпром" как продавец обязан был выполнить такую заявку покупателя в полном объеме в случае, если заявка подана за двое суток до даты предполагаемого увеличения или уменьшения суточного объема поставки.

На 23 февраля 2015 г. предоплаченный объем газа составлял 287 млн куб. м из 454 млн куб. м.

"Нафтогаз" считает данное невыполнение заявки нарушением как Контракта, так и трехстороннего юридически обязывающего протокола, подписанного в Брюсселе 30 октября прошлого года министром энергетики России Александром Новаком, еврокомиссаром по энергетике Гюнтером Эттингером и министром энергетики Украины Юрием Проданом.

Суть спора состоит в том, что начиная с 19 февраля 2015 г. "Газпром" поставляет заявленный в рамках Контракта газ в Украину не только через ГИС, обозначенные в упомянутой заявке "Нафтогаза", но и через другие ГИС.

В частности, ежедневно осуществляются поставки газа в объеме 12 млн куб. м через ГИС "Прохоровка" и ГИС "Платово", которые находятся на территории Украины, на данный момент подконтрольной так называемым "ДНР" и "ЛНР".

"Газпром" объясняет свою позицию поставок газа через ГИС "Прохоровка" и ГИС "Платово" тем, что по техническому соглашению к Контракту, которое в соответствии с п. 3.1 Контракта должно заключаться на ежегодной основе, "Газпром" имеет право, получив суточную заявку, указать отличные от перечисленных в ней пункты сдачи, в том числе и ГИС "Прохоровка" и "Платово".

Далее "Газпром" ссылается на то, что акты сдачи-приёмки газа в пунктах замера расхода газа ГИС "Прохоровка" и "Платово" подписываются со стороны Украины сотрудниками управления магистральных газопроводов "Донбасстрансгаз". Это предприятие является филиалом ДП "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз Украины", а значит - в понимании технического соглашения является одним из предприятий ДП "Укртрансгаз", ответственного за техническую реализацию такого соглашения.

Очевидно, что требования "Нафтогаза" о недопоставке газа напрямую связаны с тем, что компания не подавала заявку на поставки через ГИС "Прохоровка" и "Платово", так как не контролирует их.

В свою очередь "Газпром" ссылается на то, что уже просил "Нафтогаз" прислать своих представителей на спорные ГИС, поскольку условия технического соглашения к газовому контракту не содержат исключений в виде "потери контроля" "Нафтогаза" над частью украинской газотранспортной системы.

Разница в толковании газового соглашения позволяет допустить, что "Нафтогаз" и "Газпром" могут прибегнуть к решению спора с помощью арбитража.

Тем более, что 16 июля прошлого года обе стороны одновременно инициировали арбитражные разбирательства в Арбитражном институте при торгово-промышленной палате Стокгольма (далее – "Стокгольмский арбитраж") по Контракту, которые были объединены в одно производство.

Если украинская сторона желает пересмотреть формулу расчёта цены за импортированный газ, то российская – требует погашения долгов за газ, потреблённый в 2013-2014 годах.

По поводу нового конфликта стоит отметить, что украинская сторона вправе инициировать либо новое арбитражное разбирательство по Контракту, также в Стокгольмском арбитраже, либо заявить такое требование в рамках уже существующего арбитражного разбирательства по Контракту согласно статьи 25 Регламента Стокгольмского арбитража в редакции 2007 года, применимого к Контракту.

В отношении последнего отметим, что изначальное арбитражное производство длится уже более полугода, а поэтому состав арбитража может не разрешить "Нафтогазу" добавить новые требования из Контракта во избежание необоснованной задержки.

Поэтому более вероятным выглядит инициирование в Стокгольме нового арбитражного разбирательства.

Насколько обоснована позиция "Нафтогаза"?

Cогласно п.9.4 Контракта к нему исключительно применяется материальное право Швеции, которое признает доктрину освобождения от ответственности за неисполнение контракта при невозможности и/или существенной трудности этого в силу непредвиденных и не зависящих от сторон обстоятельств.

"Нафтогаз" вправе ссылаться на такие трудности или, альтернативно или в дополнение, на обстоятельства непреодолимой силы, предусмотренные в ст. 7 Контракта.

Таким образом, даже несмотря на отсутствие прямого указания в техническом соглашении к Контракту касательно "потери контроля", позиция "Нафтогаза" в части невозможности приёмки газа на неподконтрольных украинской стороне ГИС является достаточно обоснованной.

Это позитивная новость для Украины. Однако тут есть и ложка дегтя.

Этой "ложкой" являются сроки арбитража. Напомним, решение по действующему арбитражу между "Нафтогазом" и "Газпромом" может быть принято лишь в следующем году. Это означает, что по новому спору решение также будет принято лишь в течение 1,5-2 лет.

К сожалению, применимый к Контракту Арбитражный регламент Стокгольмского арбитража 2007 г. не содержит положений о чрезвычайном арбитре.

Это означает, что в случае инициирования нового арбитражного разбирательства "Нафтогаз" не сможет ходатайствовать о назначении чрезвычайного арбитра и вынесении им чрезвычайного решения, имеющего обязательную силу.

Стоит отметить, что институт чрезвычайного арбитра в современной арбитражной практике является очень эффективным в части обеспечительных мер. Промежуточное решение может запретить поставки газа в обход "Нафтогаза" до вынесения арбитражем окончательного решения.

Впрочем, теоретическая возможность для этого остается. "Нафтогаз" вправе заявить такие требования об обеспечительных мерах, ходатайствуя перед составом арбитража о вынесении соответствующего решения.

Каким может быть решение по такому требованию, пока сложно оценить. Однако и в случае начала нового арбитражного разбирательства, и в случае, если подобные требования будут заявлены в текущем процессе, рассмотрение вопроса об обеспечительных мерах может занять до полугода.

В пользу Украины свидетельствует тот факт, что международные арбитражи имеют склонность к удовлетворению заявлений о подобных обеспечительных мерах с целью сохранить имевший место между сторонами статус-кво и избежать последующей эскалации спора.

С другой стороны, принятие решения о таких обеспечительных мерах может быть приравнено к разрешению спора по существу и, в результате, в применении обеспечительных мер может быть отказано.

Автор: Евгений Блинов,

партнер и руководитель практики международного арбитража

Международной юридической группы "AstapovLawyers"