Мы привыкли воспринимать ЕС как лидера зеленой энергетики. Европейские страны медленно, но уверенно заменяют источники энергии в пользу возобновляемых. Однако вскоре ситуация может измениться. 

Дело в том, что идея зеленой энергетики начала терять сторонников в Европейском Союзе. Причина этого крайне банальна - деньги. 

Чтобы понять причины этого, стоит напомнить, что основная идея, лежащая в основе повышенного зеленого тарифа, крайне проста – снизить издержки входа на рынок (солнечная и ветроэнергетика требует крупных затрат при начале производства энергии) и стимулировать инвестирование в зеленую генерацию.

За последние 20 лет в той или иной форме зеленые тарифы ввели у себя более 45 стран. В Европе первой была Германия (1991 год), за ней последовали Швейцария (1992) и Италия (1993). Украина вступила в зеленый клуб в 2008 году.

Поначалу это привело к заметным положительным результатам. Германия, далеко не самая солнечная страна в мире, стала мировым лидером в солнечной генерации. На сегодняшний день Германия производит около 18% всей "зеленой" электроэнергии в ЕС, сразу за ней следует Италия (около 12%).

Всего же в ЕС около трети всей энергии получают из возобновляемых источников.

Однако вслед за первым увлечением пришло и первое охлаждение. Причина этого крайне проста - энергия из возобновляемых источников предсказуемо оказалась очень дорогой.

Более того, закон предписывал энергетическим компаниям заключать договоры на поставку зеленой электроэнергии на длительный срок, до 20 лет, с фиксированием цены на момент заключения договора.

В результате в Германии по контрактам 5-10 летней давности солнечная энергия продолжает выкупаться по 45-50 центов за киловатт, в то время как сегодня цена солнечного киловатта в Германии едва достигает 12 центов.

Даже если сегодня государство и спохватится, радикально понизив зеленые тарифы на будущее и ограничив объем генерации, это будет иметь не такой уж сильный эффект – в Германии, к примеру, значительная часть зеленой генерации введена в 2010-2013 годах, что означает, что по старым высоким тарифам энергию придется оплачивать еще как минимум 15 лет.

Естественно, для европейских правительств очень велико искушение изменить или отменить правило о фиксировании цены на 20 лет задним числом, тем самым радикально снизив нагрузку на покупателей энергии.

Германия, скорее всего, на это не пойдет. Но в Европе есть и менее устойчивые экономики, которые могут быть вынуждены это сделать.

Есть более мягкий вариант. На самом деле, даже если убрать "зеленые" преференции только с сегодняшнего дня, это уже радикально снизит доходность зеленых проектов. С учетом того, что такие проекты, как правило, рассчитывались на многолетнюю окупаемость, экономический эффект для их владельцев будет не менее разрушительным.

В результате критическое значение приобретает принцип нерушимости договора (или правовой определенности) и защиты прав инвестора на предсказуемость регуляторного окружения. Как и в случае неудавшегося брака, первоначально радужные отношения неожиданно приобретают правовое измерение.

Как известно, основным средством защиты прав частных инвесторов в международном праве является система международных договоров о защите инвестиций в сочетании с институтом инвестиционного арбитража. Инвесторы в инфраструктурные проекты, такие как солнечная электростанция, могут требовать компенсации убытков, причиненных нарушением их прав по договору о защите инвестиций, то есть фактически обжаловать перед международным арбитражем действия государства, негативно влияющие на их активы.

В целом дело о зеленых тарифах выглядит как классический спор, для которого и создавался инвестиционный арбитраж: крупный проект под четкие долгосрочные обещания государства, последующее регуляторное вмешательство, ясная экономика убытков.

Более того, в отличие от прочих отраслей экономики, где защита инвестора строится на двусторонних договорах о защите инвестиций, энергетика в Европе регулируется Договором к Энергетической хартии, детально проработанным инструментом, который содержит целый ряд средств защиты прав инвестора, которые вообще не были доступны по двусторонним договорам.

Поэтому неудивительно, что

попытки европейских государств снизить давление зеленых тарифов на свою экономику сразу же встретили противодействие в инвестиционном арбитраже.

Против Испании уже подано более 20 арбитражных требований, также новые дела инициированы против Италии и Чехии. Это наибольшая серия исков к западноевропейским странам за всю историю существования инвестиционного арбитража.

В Испании правительство не пошло на пересмотр тарифов задним числом. Вместо этого был внесен ряд технических изменений, которые, тем не менее, имели эффект 10% снижения прибыльности солнечных проектов.

Так, с 2010 года был введен лимит времени в пределах года, в течение которого позволялась генерация по зеленым тарифам; с 2011 года солнечные электростанции заставили платить сбор за доступ к энергосети и обеспечить установку систем предотвращения скачков напряжения. Наконец, в 2013 году Испания вообще отказалась от применения зеленого тарифа к новым электростанциям.

Эти действия правительства инвесторы оспорили, скорее всего, как нарушение их законных ожиданий (legitimate expectations), созданных обещаниями государства.

Действительно, во многих делах до сих пор государство признавалось ответственным, если оно вначале создавало, а затем нарушало ожидания инвестора, в том числе по поводу регуляторного режима или доходности инвестиции: см. к примеру, El Paso v Argentina, Thunderbird v Mexico, Waste Management v Mexico, Saluka v Czech Republic и другие.

Пока что рассмотрение подавляющего большинства дел по зеленым тарифам не завершено, и позиция инвестиционных трибуналов по вопросу законности изменений зеленого режима неизвестна.

Какое значение это имеет для Украины?

Украина в отношении зеленого тарифа находится сейчас, скорее, на стадии недовольства. Законодательно тариф был привязан к евро, но радикальная девальвация украинской валюты привела к тому, что НКРЭ с большой неохотой официально пересматривала тариф в соответствии с курсом евро. В 2014-2015 годах имели место большие задержки с перерасчетом тарифа, либо перерасчет проводился одновременно с его снижением со ссылкой на чрезвычайные меры в энергетике.

Сейчас все чаще возникают предложения о радикальном снижении зеленого тарифа. Ярким примером является законопроект № 5129, предусматривающий большое снижение тарифов для солнечных электростанций, еще и с фактически обратной силой – то есть он будет распространяться и на станции, уже введенные в эксплуатацию.

Принятие подобных решений опасно с точки зрения возможных инвестиционных исков против государства.

Так же, как и Испания, Украина является полноправным участником Договора к Энергетической хартии и несет те же обязательства перед иностранными инвесторами, в том числе и касательно стабильности законодательства и защиты законных ожиданий инвесторов.

Международное право, в свою очередь, крайне негативно относится к изменениям правил задним числом, особенно если государство сначала обещало их долгосрочную стабильность, а причина изменений банально финансовая.

В результате нельзя исключить, что экономический эффект от неправомерного снижения зеленого тарифа компенсируется проигрышем Украины в ряде дел инвестиционного арбитража.

Автор: Дмитрий Шемелин,

юрист ЮФ "Ильяшев и Партнеры"

Публикации в рубрике "Экспертное мнение" не являются редакционными статьями и отражают исключительно точку зрения автора