Вже близько двох років триває антимонопольна реформа. За цей відносно невеликий період Верховній раді України, зацікавленим міністерствам, Антимонопольному комітету, представникам громадських організацій та просто небайдужим професіоналам вдалося запровадити важливі зміни.

Йдеться про розробку та ухвалення законів та роз’яснювальних документів, які зробили Україну на крок ближчою до європейських стандартів захисту конкуренції.

Водночас після активної роботи над першим блоком реформи процес розгляду важливих законопроектів призупинився.

Одним з них є законопроект №2431, яким передбачаються зміни до законодавства щодо визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Цим законопроектом вводиться прогресивна норма –  "легалізація" Методики розрахунку антимонопольних штрафів, тобто набуття Методикою статусу юридично обов’язкового нормативно-правового акта. Нагадаємо, що вже рік ця Методика існує у формі Рекомендаційних роз’яснень, по суті внутрішнього документа Комітету, але водночас використовується Антимонопольним комітетом при накладенні штрафів. 

Законопроект пройшов перше читання ще 12 листопада 2015 року, але вiдтодi (вже майже рік) парламентарі, схоже, свідомо відкладають його розгляд у другому читанні, тим самим відкладаючи таку важливу антикорупційну реформу в антимонопольному відомстві.

Адже такий документ не лише визначатиме на законодавчому рівні підходи відомства з визначення розмірів штрафів, роблячи його діяльність прозорою та недискримінаційною, але й відкриє шлях до ефективного судового захисту в антимонопольних справах, а громадськості  забезпечить можливість ефективного контролю за діяльністю відомства та судів.

Визначення розміру штрафів: як створювалися роз’яснення

Не секрет, що до підписання Україною Угоди про асоціацію між Україною та ЄС (Угода) антимонопольне відомство не ініціювало будь-яких процесів щодо врегулювання порядку визначення штрафів. Періодичні огляди Організації економічного розвитку та співробітництва стану конкуренції в Україні містили пряме зауваження для України та АМКУ – відсутнiсть методики щодо визначення штрафів, що не відповідає європейським стандартам у сфері захисту конкуренції та зумовлює корупційні ризики.

З підписанням Угоди країна отримала низку зобов’язань в сфері захисту конкуренції, серед яких  затвердження та опублікування документа, в якому роз’яснюються принципи визначення будь-яких штрафних санкцій, що накладаються за порушення законодавства про конкуренцію.

В досить оперативному порядку вже 15 вересня 2015 року АМКУ було вперше в своїй історії прийнято Рекомендаційні роз’яснення щодо розрахунку розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Роз’яснення).

Як відомо, законодавство про захист економічної конкуренції передбачає лише максимальні межі санкцій за порушення (до 1%, до 5% та до 10% від доходу (виручки) підприємства за рік). При цьому законодавство не містило жодних інших положень щодо того, а як саме визначати конкретний розмір штрафів в межах шкали, що на практиці призводило до розвитку корупційних схем у Комітеті та майже повної відсутності оскарження значних штрафів у судах.

Роз’яснення ж мали стати орієнтиром для органів АМКУ та бізнесу під час визначення розміру штрафів.

При цьому АМКУ наголошував, що не хоче поспішати із затвердженням офіційного нормативно-правового акта, оскільки потребує перевірки розроблених підходів на практиці.

Роз’яснення запровадили принципово новий порядок визначення розміру штрафів. Відтепер АМКУ розраховує базовий розмір штрафу, який збільшується чи зменшується відповідно на 50% з урахуванням обтяжуючих та пом'якшувальних обставин.

Тим не менш, в процесі застосування Роз’яснень АМКУ було виявлено ряд важливих недоліків розроблених підходів, у зв’язку з чим до документа чотири рази вносились зміни.

Востаннє Роз’яснення були оновлені 20 вересня 2016 року. Станом на сьогодні, основною ключовою зміною можна сміливо назвати введення формули для визначення базового розміру штрафу та встановлення коефіцієнтів.

До прикладу, відтепер АМКУ буде враховувати у розмірі штрафу соціальну важливість товару, на ринку якого відбулося порушення.

Перевірка на практиці 

Відсутність у Роз’яснень статусу офіційного нормативно-правового акта найбільшою мірою вплинуло на практику АМКУ. Необов’язковість таких Роз’яснень фактично давала змогу органам АМКУ вибірково застосовувати документ.

Так, однією з  перших "гучних" справ 2015 року, яка була розглянута АМКУ одразу після прийняття Роз’яснень 15 вересня 2015 року, була справа про зловживання монопольним становищем ТОВ "Лукойл Авіейшн Україна". Розмір штрафу склав близько 18 млн грн за два порушення, однак згідно з текстом рішення, АМКУ враховував підходи, викладені у Роз’ясненнях, зменшивши розмір базового штрафу на 20% і на 50% за рахунок пом'якшувальних обставин.

Але вже в іншій справі про зловживання монопольним становищем щодо ТОВ "Зеонбуд" АМКУ застосував штраф у розмірі понад 44 млн грн, взагалі уникнувши у своєму рішенні посилання на власні Роз'яснення.

Ще одним прикладом ігнорування Роз’яснень стало рішення про недобросовісну конкуренцію у діях ТОВ "Сімферопольський винно-коньячний завод" - у даному рішенні АМКУ обмежується лише фразою, що компанія не сприяла розгляду справи, порушення триває і пом'якшувальні обставини відсутні.

Слід також звернути увагу на те, що після внесення останніх змін до Роз’яснень 

тексти рішень АМКУ знову позбавлені бодай згадки про використання відомством Роз’яснень, не кажучи вже про розрахунок за формулами та коефіцієнтами.

Так, у серпні цього року АМКУ було накладено штраф у розмірі 638 тис. грн на ТОВ "Колор С.І.М." за змову на торгах. Проте у рішенні АМКУ зовсім не міститься посилання на Роз’яснення, так само як і не вказано, які обставини бралися АМКУ до уваги під час визначення розміру штрафу.

Гучним рішенням вересня 2016 року стала справа стосовно антиконкурентних узгоджених дій між фармацевтичною компанією "Алкон" та дистриб’юторами. Це перше рішення АМКУ за результатами майже п’ятирічного дослідження фармацевтичного ринку. Компанії оштрафовано на загальну суму  1,6 млн грн.

У своєму рішенні АМКУ також не вказує на застосування ним Роз’яснень, лише зазначає, що при визначенні штрафів ним було враховано ступінь впливу діяльності відповідачів у справі на суміжні ринки, ступінь соціальної значущості лікарських засобів виробництва групи "Алкон" та рівень прибутковості виду діяльності, пов’язаної із порушенням. Проте як саме у розмірі штрафу відображаються ці фактори, залишається невідомим.

Отже, практика застосування Комітетом Роз’яснень, незважаючи на численні зміни документа з метою його вдосконалення, продовжує залишатися вкрай вибірковою.

І основна причина такої ситуації очевидна - Роз’яснення й досі не мають юридичної сили нормативно-правового акта.

Саме тому вкрай необхідним є ухвалення законопроекту № 2431, яким АМКУ зобов’язаний  прийняти Методику з розрахунку розміру штрафів органами АМКУ за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та надати їй статус підзаконного нормативно-правового акта.

Посилання на "незрілість" Методики, необхідність внесення до неї змін у майбутньому не може бути аргументом у відкладенні "легалізації" Методики та привнесення прозорості у діяльність Комітету.

Адже жодний нормативно-правовий акт нижчого, ніж Конституція, рівня не може бути сталим та незмінним у державі, що розвивається та реформується. Тому у законодавство України щодня вносяться зміни відповідно до існуючих процедур.

Тільки за умови набуття Методикою сили юридично обов’язкового документа Комітет буде зобов’язаний використовувати її при винесенні кожного рішення та відповідно відображати свої підходи прозоро та публічно, а бізнес та громадяни зможуть законно посилатись на нього у випадку необхідності оскарження таких рішень. 

Наділення рекомендацій силою нормативно-правового акта – це саме той крок, що дозволить Україні дійсно виконати одне із найважливіших зобов’язань за Угодою та стане добрим сигналом для існуючих та потенційних інвесторів у економіку країни.

Адже саме відсутність прозорості та корупціогенність регулювання в Україні є основним бар’єром у покращенні інвестиційного клімату, що також підтверджується результатами опитування щодо сприйняття корупції, проведеного у 2015 році Американською торговельною палатою.  

Автори:

Лана Сінічкіна,

партнер АО Arzinger

Вікторія Гладка-Батюк,

старший юрист АО Arzinger, к.ю.н.

Любов Акуленко,

виконавчий директор

"Українського центру європейської політики"

Публікації в рубриці "Експертна думка" не є редакційними статтями і відображають виключно точку зору авторів