"Північний потік-2" пішов у арбітраж: чи зможуть росіяни перемогти Євросоюз

Швейцарська "дочка" "Газпрому" Nord Stream 2 AG, відповідальна за будівництво та потенційну експлуатацію газопроводу "Північний потік-2", повідомила про подання заяви про арбітраж проти Європейського Союзу.

Позов стосується нових змін до Газової директиви ЄС, які передбачають застосовування права ЄС до тієї частини газогону, що знаходиться на території Німеччини та в її територіальних водах. Дочка "Газпрому" вважає, що це дискримінуватиме "Північний потік-2", оскільки на інші газопроводи з третіх країн право ЄС, найімовірніше, поширюватися не буде.

Цей позов не став несподіванкою: ще у квітні компанія пригрозила ЄС інвестиційним арбітражем, якщо її газогін не звільнять від дії цих положень. Після невдалих переговорів із Брюсселем вона виконала свою обіцянку.

Ще навесні ми детально писали про погрозу росіян, а нині є можливість проаналізувати їхній спір з Євросоюзом у світлі нових подій та нової наявної інформації.

Про що суперечка?

Причиною позову компанії Nord Stream 2 AG (далі – NS2) є ухвалення Радою ЄС змін до Газової директиви ЄС, які поширюють дію певних положень права ЄС на газопроводи до та з третіх країн та висувають до "Північного потоку-2" низку вимог, зокрема:

(1) "ownership unbundling" – заборона NS2 одночасно займатися видобутком газу, його транспортуванням та продажем;

(2) право доступу сторонніх компаній до регульованої частини газопроводу;

(3) дотримання вимог прозорості та тарифного регулювання.

Зміни до права ЄС, найімовірніше, дійсно були викликані бажанням Брюсселя змусити "Газпром" грати за правилами європейського ринку. Річ у тім, що в реальності "Північний потік-2" є сьогодні єдиним газопроводом, який зачеплять ці зміни.

Нові правила не є перешкодою для введення "Північного потоку-2" в експлуатацію, проте можуть завдати "Газпрому" суттєвих незручностей та призвести до додаткових витрат з боку NS2 для виконання нових вимог права ЄС, що до певної міри знизить економічну привабливість газогону.

Але зрештою, вони мають примусити новий "потік" грати за конкурентними правилами, що діють на європейському ринку.

Деякі експерти також зазначають, що це змусить NS2 розкривати інформацію про свої витрати, що дозволить Україні пропонувати конкурентоздатні тарифи для транзиту газу її територією – по маршруту, що конкуруватиме з "Північним потоком-2" у разі його добудови.

Що доводять росіяни?

Дочка "Газпрому", що позивається проти ЄС, вважає, що відповідні зміни є нерозумними та дискримінаційними, а тому – порушують норми Договору до Енергетичної хартії.

Цей документ є міжнародним договором, який регулює відносини між державами-учасницями в галузі енергетики. Розробка цього договору в 1990-х роках мала за мету надати гарантії західним інвесторам під час інвестування в пострадянські країни. Проте з часом договір почав застосовуватися інвесторами проти західних країн.

Серед іншого, договір забороняє дискримінацію інвестицій, які походять із території інших сторін договору, а коли права інвестора порушені, дає йому право звертатися до міжнародного інвестиційного арбітражу.

Як випливає з правової позиції юридичної фірми Herbert Smith Freehills, яка брала участь у підготовці позову NS2, вони посилаються на дискримінацію та нерозумність застосування права ЄС до "Північного потоку-2".

Річ у тім, що нова газова директива ЄС стосується не всіх газогонів.

Вона напряму передбачає два випадки, коли газогін можна вивести з-під дії її регулювання:

• від вимог директиви звільнені газопроводи, які були "завершеними" (completed) до 23 травня 2019 року (як відомо, будівництво "Північного потоку-2" ще триває, тобто це – не той випадок);
• з-під дії директиви можуть бути виключені (exemption) й новіші газопроводи, але цей механізм зазвичай застосовується ще до початку будівництва, та й умови такого "виключення" є жорсткішими (тому, схоже, і сам "Газпром" не дуже високо оцінює свої шанси отримати згоду Німеччини та Єврокомісії на виключення).

У Nord Stream 2 AG кажуть, що ЄС помістив їх у прірву між "звільненням" та "виключенням", оскільки будівництво нового "Потоку" вже почалося, але ще не завершилося. Це, на думку NS2, доводить політичну націленість змін винятково на "Північний потік-2" та дискримінує їхні інвестиції у порівнянні із завершеними газогонами з третіх країн.

Також NS2 вважає, що немає жодної різниці між "завершеним", "майже завершеним" чи "наполовину звершеним" газопроводом, оскільки у всіх випадках інвестор вже взяв на себе інвестиційний ризик, розраховуючи на певні правила гри, які тепер змінилися. Ба більше, завершені газопроводи (наприклад, перший "Північний потік" та газогони з Північної Африки) вже принаймні частково окупили інвестицію, а "Північний потік-2" – ні.

Таким чином, наполягають вони, якщо ЄС не звільнить "Північний потік-2" від нових правил, це становитиме дискримінацію щодо нього.

А ще радники NS2 зазначають, що змінена директива все одно не досягає своєї мети, адже право ЄС не будуть застосовуватися до російської ділянки газопроводу. Отже, мета нового регулювання політична – погіршити умови діяльності російського газогону, доходять висновку юристи NS2.

Чи спрацюють ці аргументи – покаже рішення арбітражу, але аргумент щодо дискримінації справді має шанси на успіх.

В контексті досягнення мети та ефективності нових змін до Газової директиви під час арбітражу може постати питання українського транзиту. Зокрема, стаття 337 Угоди про асоціацію між ЄС та Україною передбачає активізацію співпраці сторін у сфері енергетики "з метою підвищення енергетичної безпеки". А отже, при регулюванні нового "потоку" ЄС повинний брати до уваги потенційні ризики, які несе газогін для українського транзиту та як наслідок – для енергетичної безпеки України.

Невдалі переговори

Представники NS2 спробували домовитися із Брюсселем. У своїх листах та під час зустрічі NS2 намагався переконати ЄС, що "Північний потік-2" вже зараз треба розглядати як "завершений" і як наслідок – звільнити від дії директиви, бо в нього вже вкладені гроші.

Однак переговори не дали жодного результату. Якщо вірити листу NS2, який згодом опублікувала сама Єврокомісія, під час зустрічі представники ЄС відповіли на цю позицію трьома короткими пунктами:

• Хоча компанія NS2 і зареєстрована у Швейцарії, але вона не веде у цій країні суттєву комерційну діяльність, а отже, не може бути швейцарським інвестором в розумінні Договору до Енергетичної хартії;
• NS2 не має обґрунтованих вимог за Договором до Енергетичної хартії, оскільки змінена директива не є дискримінаційною, до того ж NS2 міг розумно передбачити, що положення газової директиви будуть застосовуватися до нього.
• ЄС не може ні підтвердити, ні спростувати, чи підпадає "Північний потік-2" під визначення газопроводу, який є завершеними (completed) до 23 травня 2019 року". Це буде визначено Німеччиною, коли NS2 подасть відповідну заявку на звільнення.

NS2 заперечив аргументи ЄС і зокрема додав, що відмова ЄС прояснити значення критерію "завершеними (completed) до 23 травня 2019 року" вводить інвестора в позицію непередбачуваності, що саме по собі є порушенням Договору до Енергетичної хартії.

Дві тяганини, розпочаті дочкою "Газпрому"

Не досягши мети на переговорах, NS2 спочатку подав позов до суду ЄС щодо скасування нових змін до Газової директиви. Їхні аргументи в Суді ЄС є схожими по своїй суті з тими, що викладені вище, але базуються на праві ЄС, а не на Договорі до Енергетичної хартії. А паралельно NS2 розпочав ще й арбітраж на підставі цього договору.

Договір до Енергетичної хартії передбачає можливість арбітражів за наступними арбітражними регламентами: (1) Міжнародного центру з врегулювання спорів у Вашингтоні (ICSID); (2) ЮНСІТРАЛ; (3) Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольму (SCC).

Наразі достеменно невідомо, який регламент обрав NS2; за інформацією ЗМІ, це може бути ЮНСІТРАЛ.

Водночас NS2 хотів би мати місце арбітражу за межами ЄС, аби прибрати вплив ЄС на арбітражний процес проти самого Євросоюзу. Це пояснюється, зокрема, тим, що суди місця арбітражу мають виключні повноваження щодо скасування арбітражного рішення, тож перспектива розгляду такого питання в судах членів ЄС проти самого ЄС не особливо приваблює дочку "Газпрому".

Однак рішення про місце арбітражу буде прийматися самим арбітражем (або арбітражною інституцією залежно від вибраного регламенту), а не "Газпромом".

Арбітраж може тривати понад три роки.

Зазвичай інвестори можуть просити в арбітражі тільки компенсацію збитків внаслідок порушень відповідача, але за Договором до Енергетичної хартії NS2 має також можливість просити зупинити порушення, наприклад, звільнити "Північний потік-2" від дії директиви. Власне NS2 і заявив обидві вимоги.

І навіть якщо NS2 отримає рішення на свою користь, це може бути далеко не кінцем історії.

Якщо ЄС відмовиться його виконувати, рішення потенційно можна буде примусово виконати шляхом подання відповідних заяв до національних судів за місцем виконання. У разі стягнення компенсації – стягненню потенційно може підлягати лише майно ЄС, а не його держав-членів. Визначити майно, яке підлягає стягненню і не захищене імунітетом (як, приміром, майно дипмісій) може бути доволі складною задачею. А оскільки це – перший міжнародний арбітраж проти ЄС, примусове виконання арбітражних рішень проти ЄС є досі незвіданою територією.

Хай там як, Україні слід уважно спостерігати за розвитком подій у цьому спорі.

Саме рішення арбітражу є важливим для нас – як ми вже зазначали, застосування права ЄС до російського газогону вигідне Україні.

А крім того, розвиток подій у цьому спорі може мати вплив на тристоронні переговори між Україною, ЄС та Росією щодо транзиту газу через Україну після 2019 року, які мають продовжитися в жовтні цього року.

Автори:

Маркіян Ключковський, партнер юридичної фірми "Астерс",

Михайло Солдатенко, юрист юридичної фірми "Астерс"