"Северный поток-2" пошел в арбитраж: смогут ли россияне победить Евросоюз

Швейцарская "дочка" "Газпрома" Nord Stream 2 AG, ответственная за строительство и потенциальную эксплуатацию газопровода "Северный поток-2", сообщила о подаче заявления об арбитраже против Европейского Союза.

Иск касается новых изменений в Газовую директиву ЕС, предусматривающих применение права ЕС к той части газопровода, которая находится на территории Германии и в ее территориальных водах. Дочка "Газпрома" считает, что это будет дискриминировать "Северный поток-2", поскольку на другие газопроводы из третьих стран право ЕС, скорее всего, распространяться не будет.

Этот иск не стал неожиданностью: еще в апреле компания пригрозила ЕС инвестиционным арбитражем, если ее газопровод не освободят от действия этих положений. После неудачных переговоров с Брюсселем она выполнила свое обещание.

Еще весной мы подробно писали об угрозе россиян, а сейчас есть возможность проанализировать их спор с Евросоюзом в свете новых событий и новой имеющейся информации.

О чем спор?

Причиной иска компании Nord Stream 2 AG (далее – NS2) является принятие Советом ЕС изменений в Газовую директиву ЕС, которые распространяют действие определенных положений права ЕС на газопроводы в и из третьих стран и предъявляют к "Северному потоку-2" ряд требований, в частности:

(1) "ownership unbundling" – запрет NS2 одновременно заниматься добычей газа, его транспортировкой и продажей;

(2) право доступа сторонних компаний к регулируемой части газопровода;

(3) соблюдение требований прозрачности и тарифного регулирования.

Изменения в право ЕС, скорее всего, действительно были вызваны желанием Брюсселя заставить "Газпром" играть по правилам европейского рынка. Дело в том, что в реальности "Северный поток-2" на сегодня – единственный газопровод, который затронут эти изменения.

Новые правила не являются препятствием для введения "Северного потока-2" в эксплуатацию, однако могут доставить "Газпрому" существенные неудобства и привести к дополнительным расходам со стороны NS2 для выполнения новых требований права ЕС, что в определенной степени снизит экономическую привлекательность газопровода.

Но в конце концов, они должны заставить новый "поток" играть по конкурентным правилам, действующим на европейском рынке.

Некоторые эксперты также отмечают, что это заставит NS2 раскрывать информацию о своих расходах, что позволит Украине предлагать конкурентоспособные тарифы для транзита газа по ее территории – по маршруту, который будет конкурировать с "Северным потоком-2" в случае его достройки.

Что доказывают россияне?

Дочка "Газпрома", которая подает в суд на ЕС, считает соответствующие изменения неразумными и дискриминационными, а потому – нарушающими нормы Договора к Энергетической хартии.

Этот документ является международным договором, регулирующим отношения между государствами-участниками в области энергетики. Разработка этого договора в 1990-х годах имела целью предоставить гарантии западным инвесторам при инвестировании в постсоветские страны. Однако со временем договор начал применяться инвесторами против западных стран.

Среди прочего, договор запрещает дискриминацию инвестиций, которые происходят с территории других сторон договора, а когда права инвестора нарушены, дает ему право обращаться в международный инвестиционный арбитраж.

Как следует из правовой позиции юридической фирмы Herbert Smith Freehills, которая участвовала в подготовке иска NS2, они ссылаются на дискриминацию и неразумность применения права ЕС к "Северному потоку-2".

Дело в том, что новая газовая директива ЕС касается не всех газопроводов.

Она напрямую предусматривает два случая, когда газопровод можно вывести из-под действия ее регулирования:

• от требований директивы освобождены газопроводы, которые были "завершены" (completed) до 23 мая 2019 (как известно, строительство "Северного потока-2" еще продолжается, то есть это – не тот случай)
• из-под действия директивы могут быть исключены (exemption) и новые газопроводы, но этот механизм обычно применяется еще до начала строительства, и условия такого "исключения" является более жесткими (так, похоже, и сам "Газпром" не очень высоко оценивает свои шансы получить согласие Германии и Еврокомиссии на исключение).

В Nord Stream 2 AG говорят, что ЕС поместил их в пропасть между "освобождением" и "исключением", поскольку строительство нового "Потока" уже началось, но еще не завершилось. Это, по мнению NS2, доказывает политическую нацеленность изменений исключительно на "Северный поток-2" и дискриминирует их инвестиции по сравнению с завершенными газопроводами из третьих стран.

Также NS2 считает, что нет никакой разницы между "завершенным", "почти завершенным" или "наполовину завершенным" газопроводом, поскольку во всех случаях инвестор уже взял на себя инвестиционный риск, рассчитывая на определенные правила игры, которые теперь изменились. Более того, завершенные газопроводы (например, первый "Северный поток" и газопроводы из Северной Африки) уже по крайней мере частично окупили инвестиции, а "Северный поток-2" – нет.

Таким образом, настаивают они, если ЕС не освободит "Северный поток-2" от новых правил, это будет дискриминацией в отношении него.

А еще советники NS2 отмечают, что измененная директива все равно не достигает своей цели, ведь право ЕС не будут применяться к российскому участку газопровода. Итак, цель нового регулирования политическая – ухудшить условия деятельности российского газопровода, приходят к выводу юристы NS2.

Сработают ли эти аргументы – покажет решение арбитража, но аргумент о дискриминации действительно имеет шансы на успех.

В контексте достижения цели и эффективности новых изменений Газовой директивы во время арбитража может возникнуть вопрос украинского транзита. В частности, статья 337 Соглашения об ассоциации между ЕС и Украиной предусматривает активизацию сотрудничества сторон в сфере энергетики "с целью повышения энергетической безопасности". Следовательно, при регулировании нового "потока" ЕС должен принимать во внимание потенциальные риски, которые несет газопровод для украинского транзита и как следствие – для энергетической безопасности Украины.

Неудачные переговоры

Представители NS2 попытались договориться с Брюсселем. В своих письмах и во время встречи NS2 пытался убедить ЕС, что "Северный поток-2" уже сейчас надо рассматривать как "завершенный" и как следствие – освободить от действия директивы, ведь в него уже вложены деньги.

Однако переговоры не дали никакого результата. Если верить письму NS2, которое впоследствии опубликовала сама Еврокомиссия, во время встречи представители ЕС ответили на эту позицию тремя короткими пунктам:

• Хотя компания NS2 и зарегистрирована в Швейцарии, но она не ведет в этой стране существенную коммерческую деятельность, а значит, не может быть швейцарским инвестором в понимании Договора к Энергетической хартии;
• NS2 не имеет обоснованных требований по Договору к Энергетической хартии, поскольку измененная директива не является дискриминационной, к тому же NS2 мог разумно предвидеть, что положения газовой директивы будут применяться к нему.
• ЕС не может ни подтвердить, ни опровергнуть, подпадает ли "Северный поток-2" под определение газопровода, который является завершенным (completed) до 23 мая 2019 года". Это будет определено Германией, когда NS2 подаст заявку на освобождение.

NS2 отверг аргументы ЕС и добавил, что отказ ЕС прояснить значение критерия "завершенный (completed) до 23 мая 2019 года" вводит инвестора в позицию непредсказуемости, что само по себе является нарушением Договора к Энергетической хартии.

Две тяжбы, начатые дочкой "Газпрома"

Не достигнув цели на переговорах, NS2 сначала подала иск в Суд ЕС об отмене новых изменений в Газовую директиву. Их аргументы в Суде ЕС схожи по своей сути с теми, что изложены выше, но основаны на праве ЕС, а не на Договоре к Энергетической хартии. А параллельно NS2 начал еще и арбитраж на основании этого договора.

Договор к Энергетической хартии предусматривает возможность арбитражей по следующим арбитражным регламентам: (1) Международного центра по урегулированию споров в Вашингтоне (ICSID) (2) ЮНСИТРАЛ; (3) Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (SCC).

Пока точно неизвестно, какой регламент выбрал NS2; по информации СМИ, это может быть ЮНСИТРАЛ.

Одновременно NS2 хотел бы иметь место арбитража за пределами ЕС, чтобы убрать влияние ЕС на арбитражный процесс против самого Евросоюза. Это объясняется, в частности, тем, что суды места арбитража имеют исключительные полномочия по отмене арбитражного решения, поэтому перспектива рассмотрения такого вопроса в судах членов ЕС против самого ЕС не особо привлекает дочку "Газпрома".

Однако решение о месте арбитража будет приниматься самим арбитражем (или арбитражной институцией в зависимости от выбранного регламента), а не "Газпромом".

Арбитраж может длиться более трех лет.

Обычно инвесторы могут просить в арбитраже только компенсацию убытков вследствие нарушений ответчика, но по Договору к Энергетической хартии NS2 имеет также возможность просить остановить нарушения, например, освободить "Северный поток-2" от действия директивы. Собственно NS2 и заявил оба требования.

И даже если NS2 получит решение в свою пользу, это может быть далеко не концом истории.

Если ЕС откажется его выполнять, решение потенциально можно будет принудительно выполнить путем подачи соответствующих заявлений в национальные суды по месту исполнения. В случае взыскания компенсации – взысканию потенциально может подлежать лишь имущество ЕС, а не его государств-членов. Определить имущество, которое подлежит взысканию и не защищено иммунитетом (как, например, имущество дипмиссий) может быть достаточно сложной задачей. А поскольку это – первый международный арбитраж против ЕС, принудительное исполнение арбитражных решений против ЕС до сих пор остается неизведанной территорией.

Так или иначе, Украине следует внимательно наблюдать за развитием событий в этом споре.

Само решение арбитража важно для нас – как мы уже отмечали, применение права ЕС к российскому газопроводу выгодно Украине.

А кроме того, развитие событий в этом споре может иметь влияние на трехсторонние переговоры между Украиной, ЕС и Россией по транзиту газа через Украину после 2019 года, которые должны продолжиться в октябре этого года.

Авторы:

Маркиян Ключковский, партнер юридической фирмы "Астерс",

Михаил Солдатенко, юрист юридической фирмы "Астерс"